私募基金管理人尽职调查五大常见重点问题

中国证券投资基金业协会于2023年1月3日发布的《2022 年私募基金登记备案综述》载明2022年，基金管理人登记办理通过1280家、中止224家、不予登记2家。

2022年对803家私募管理人开展自律检查，注销私募管理人2217家，其中，主动注销管理人数量为去年同期的2.2倍，“出大于进”的结构调整趋势进一步巩固。对48家机构、78名基金从业人员作出纪律处分，分层分类处置初见成效。

私募小律根据近年来办理的管理人登记、重大事项变更登记、代表投资人对管理人开展法律尽职调查的基础上，拟对管理人的几个重点问题作一探讨。

（一）借壳（涉及双GP问题）

随着私募股权市场的蓬勃发展，各式基金构造创新不断，以两名 GP加上若干名LP构成的双GP模式悄然兴起。

双GP 模式架构大致可分为以下四种形式：

第一种：两名GP同时作为执行事务合伙人和管理人，都具备私募基金管理人资格。（在实操层面，此种双管理人模式目前已经无法完成在中基协备案。）

第二种：一名GP同时作为执行事务合伙人与管理人，另外一名GP只担任管理人，两名 GP 都具备私募基金管理人资格。

第三种：一名GP同时作为执行事务合伙人与管理人，具备基金管理人资格；另一名 GP担任执行事务合伙人，不具备基金资格。

第四种：一名 GP仅担任基金管理人、具备基金资格；另一名GP担任执行事务合伙人，不具备基金资格。

特别的，第四种形式的双GP模式，由于其中一名GP不具备管理人资格，存在被认定为未经登记从事私募基金管理业务、未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，以及违规推介的风险。因此在拟设基金组建及业务开展过程中，投资人应当对拟投资基金及其他关联管理机构的合规运营保持关注。

（二）代持问题

私募小律在过往开展法律尽职调查的过程中，核查发现管理人存在名义股东和实际出资人存在代持的情形。实际出资人是基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。所以，实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系。

对于私募基金管理人，虽然在《证券投资基金法》中没有明文禁止股权代持，但是基金业协会在《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》中提出严禁股权代持。同时，在2020年12月30日，证监会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中明确提出“私募基金管理人的出资人不得有代持”。在司法实践中，可能会作为法院、仲裁庭的参考。

（三）高管兼职问题

根据《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》三、高级管理人员及其他从业人员相关要求的规定，除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人员原则上不应兼职；一般员工不得兼职。

兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

私募小律在过往开展法律尽调的过程中较为常见的高管兼职包括两种情形，一种是违规对外兼职，一种是违规对内兼职。

（1）违规对外兼职

违规对外兼职一般存在两种情况：1.除法定代表人外的其他高管人员兼职；2.高管人员兼职人数超过全部高管人员数量的1/2。

已登记机构应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高管人员的兼职情况。协会将按照有关规定对私募基金管理人高管人员的兼职情况进行核查，逐步要求不符合规范的机构整改。

（2）违规对内兼职

私募小律在开展法律尽职调查的过程中，时常会发现管理人登记备案的合规风控负责人，实际并未履行风控负责人职责，而是从事投资项目的募投管退全流程工作。

（四）制度不健全的问题

根据《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》的规定，二、申请机构应当按规定具备开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等运营基本设施和条件，并建立基本管理制度。

根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第九条的规定，私募基金管理人应当健全治理结构，防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险，保护投资者利益和自身合法权益。

第十条规定，私募基金管理人组织结构应当体现职责明确、相互制约的原则，建立必要的防火墙制度与业务隔离制度，各部门有合理及明确的授权分工，操作相互独立。

第十六条规定，私募基金管理人自行募集私募基金的，应设置有效机制，切实保障募集结算资金安全；私募基金管理人应当建立合格投资者适当性制度。

第十九条规定，私募基金管理人应建立健全相关机制，防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突，公平对待管理的各私募基金，保护投资者利益。

私募小律在开展管理人法律尽职调查过程中，会依据前述规定核查管理人的制度，包括但不限于运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度、其他制度（如防范关联交易，利益输送等制度）。发现存续时间较长的基金管理人在制度方面存可能在缺失、或者与实际流程不匹配的情形。

（五）核心团队对外投资兼职众多问题

私募小律在开展法律尽职调查的过程中，时常会发现管理人核心团队人员存在对外投资、兼职等的问题。虽然上述行为有的并未直接违反规定，但存在精力分散的问题。

（一）双GP问题

双GP模式具有优势互补的特点，两家GP可在管理架构、对外投资和风险控制等诸多方面取长补短。但与此同时，双GP模式可能带来管理运营效率低下的弊端，两家GP也许会在部分问题上存在分歧。因此，合伙协议条款的设计显得尤为重要，通过合伙协议确定两家GP的分工、合作是至关重要的。

如有限合伙企业基金存在双GP，那么需要在合伙协议中明确各个GP的职责、义务等信息；另《私募投资基金合同指引1号 》（契约型私募基金合同内容与格式指引）明确提出：存在两个以上（含两个）管理人共同管理私募基金的，所有管理人对投资者承担连带责任；管理人之间的责任划分由基金合同进行约定，合同未约定或约定不清的，各管理人按过错承担相应的责任。

（二）代持问题

根据中基协2018年12月更新的《私募基金管理人登记须知》第五条，机构出资人及实际控制人相关要求

明确规定：“【严禁股权代持】申请机构出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在过去代持情形。”股权代持的机构可能会因为未如实披露管理人真实信息而受到处罚。

中基协的处罚可能包括暂停基金产品备案、专项自查并整改、出具法律意见书并限期整改等，如果不符合管理人登记要求，可能会注销管理人资格。

私募小律建议投资人在拟设基金组建及业务开展过程中，对管理人的合规运营及核心团队成员的稳定性及合规执业保持关注。建议在《投资协议》中将人员稳定性问题、团队精力等要求进行约定，并设置违约机制。

（三）高管兼职问题

高管违规兼职存在被中基协要求限期改正或暂停产品备案等处罚，且投资团队核心成员的稳定性、合规性、精力分配等，对本基金的投资运作产生直接影响，私募小律建议投资人应当持续关注高管人员兼职的合规性，并督促管理人进行合规整改。

必要的情况下建议投资人在与管理人的相关协议、备忘录中约定本基金管理团队的固定人员、服务精力等，并约定如因未及时整改给本基金造成损失的，包括但不限于时间进度延迟、影响基金备案、影响投资项目进度、基金管理人受到处罚等情形，相关合伙人应当向投资人承担相应的违约责任。

（四）制度不健全的问题

在管理人层面制度不完整，私募小律建议投资人在与管理人沟通过程中督促其尽快健全相关制度的设置，要求管理人确保相关制度能够有效运行；如涉及关联交易的，要求管理人在审批或投资决策的过程中保证投资人享有知情权或/和审批权。

（五）核心团队对外投资兼职众多问题

私募小律建议投资人在与管理人沟通过程中注意确保核心团队人员参与本基金的精力分配、参与程度等，在合作或投资协议中要求核心团队人员对其参与本基金的精力分配、参与程度等进行承诺。

私募小律在开展法律尽职调查过程中，还发现管理人存在从业人员登记与实质不符、信息未及时更新、注册地址到期未续约等其他常见问题。私募小律在此作出如下提示：

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第二十一条的规定，私募基金管理人应当于每年度结束之日起20个工作日内，更新私募基金管理人、股东或合伙人、高级管理人员及其他从业人员、所管理的私募基金等基本信息。

私募小律建议投资人应当要求管理人按照前述规定在规定的时间内在中基协从业人员管理平台进行从业人员更新。

根据《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》的规定

（二）申请机构应当按规定具备开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等运营基本设施和条件，并建立基本管理制度

（三）【办公地要求】申请机构的办公场所应当具备独立性。申请机构工商注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，应充分说明分离的合理性。

私募小律建议投资人应当持续关注管理人租赁场地续约事宜，并督促其尽快按照基金业协会的合规要求对实际办公地点进行披露并就其合理性进行说明。建议与管理人约定因其合规问题受到监管部门警示或处罚时应当向投资人承担的相关违约责任。

为扫清私募行业发展中出现的“乱象”，监管部门积极采取行动，坚决处罚行业违规机构，加速推进穿透式监管，行业专业化、规范化程度不断提升。

在此基础上，投资人在参与到私募基金投资过程中，除了对基金管理人过往业绩、收益等的了解，更应当重视对基金管理人的合规性审查。

来源：盈科成都律所

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