私募基金实务反馈问答整理：创投、股权基金必须备案吗？

私募基金应不应该做借贷业务

从商业银行法体系上看，并没有授权私募基金从事借贷业务，即私募基金不可以做经营性借贷业务。证监会在其发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条中就特殊情况下的借贷做了除外规定，可以将其视为允许私募基金在特定条件下进行偶发性的借贷，但这本质上并不是允许私募基金经营借贷业务。

Q2

企业之间是否可以借贷

根据《银行业监督管理办法》《商业银行法》以及《贷款通则》的规定，借贷业务是银行许可类业务，企业不可以从事经营性借贷业务，但是并不禁止企业之间的偶发性借贷。

Q3

个人或普通企业可以做证券类咨询、顾问业务吗

不可以。《中华人民共和国证券法（2005）》第一百二十二条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。

Q4

私募证券基金管理人可以做证券类咨询、顾问、管理业务吗

可以做管理业务，但是咨询和顾问类业务要看是否获得监管部门的授权或许可。《证券投资基金法》第二条将私募证券基金纳入基金法的调整范围，允许私募证券基金管理人管理证券类投资基金，但并未直接授权私募基金管理人从事《证券法（2019）》第一百二十条规定的证券咨询、顾问业务。

Q5

私募证券基金从业人员可以为其他人提供证券类咨询、顾问、管理服务并收取报酬或绩效分成吗

不可以，证券类咨询、顾问、管理服务属于许可类业务，未经许可擅自从事可能会构成非法经营罪。《证券法（2005）》第一百二十五条规定：

经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：

（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。

《证券法（2019）》第一百二十条规定：

经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：

（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券融资融券；（六）证券做市交易；（七）证券自营；（八）其他证券业务。

Q6

私募股权基金管理人可做证券类咨询、顾问、管理业务吗

不可以。《证券投资基金法》第二条只将私募证券投资基金纳入基金法的调整范围，允许私募证券基金管理人管理证券类投资基金，但是私募股权基金管理人目前尚不可以从事上述业务。

Q7

发改委管理期间，私募基金管理人可以做证券类基金的咨询、顾问、管理服务吗

不可以。证券类咨询、顾问、管理服务属于许可类业务，未经许可不得经营。《中华人民共和国证券法（2005）》第一百二十五条规定：

经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：

（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。

Q8

对私募证券基金管理人的监管严于对私募股权基金管理人的监管，是否合理、公平

合理。私募证券基金与公募证券基金在投资标的上并无明显差异，应当受到和公募基金同样严格的管理，虽然私募基金在合格投资者的前提下，可以降低一定的监管标准，但不是无原则无下限的降低。

Q9

对私募证券基金管理人的监管还会更严格吗

未来对私募证券基金管理人的监管可能还会有向公募基金靠拢的趋势。《中华人民共和国证券投资基金法（2012修订）》第三十二条规定，对私募基金管理人的规范参照本章对公募基金管理人管理的原则进行管理。

Q10

如何界定创投行业的上位法

《公司法》、《中小企业促进法》。《创业投资企业管理暂行办法》第一条规定：为促进创业投资企业发展，规范其投资运作，鼓励其投资中小企业特别是中小高新技术企业，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中小企业促进法》等法律法规，制定本办法。

Q11

发改委时期，为什么只允许股权基金投资一级市场股权和上市公司定向增发

主因是鼓励支持创业投资和创业企业。

从法律层面看，按立法的基本要求，下位法不得违反上位法，如果允许投资二级市场就会变成证券类资产管理，应当受证券法管理，《创业投资企业管理暂行办法》无法做出此类规定。

Q12

发改委时期，创投、股权基金必须备案吗，不备案有什么后果

不是必须备案，但不备案不给予政策支持。

《创业投资企业管理暂行办法》第三条规定：

国家对创业投资企业实行备案管理。凡遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业，应当接受创业投资企业管理部门的监管，投资运作符合有关规定的可享受政策扶持。未遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业，不受创业投资企业管理部门的监管，不享受政策扶持。

Q13

发改委时期，基金管理人、投资人内部之间是何种法律关系

《创业投资企业管理暂行办法》并未要求以企业组织形式存在的创业投资企业按照以契约型组织形式存在的公募基金的内部结构建立法律关系，具体而言：

（1）未将《创业投资企业管理暂行办法》的上位法明确为信托法、证券法；

（2）未将投资者与管理机构之间的关系界定为信托关系；

（3）未引入托管人制度。投资人和管理人之间的权责利关系可以参考《公司法》中股东之间的权责利安排，也可以由投资人和管理人通过契约的方式约定。

管理人、投资人之间根据《公司法》等构建企业内部的治理结构和法律关系，根据《民法通则》《合同法》以契约的形式构建各主体之间的权责利边界。

Q14

创业投资企业可否提供投资顾问服务

创业投资企业可以为股权类投资提供顾问服务，但是不可以为证券类投资提供顾问服务。

《创业投资企业管理暂行办法》第十二条第五款规定：

创业投资企业的经营范围限于：（五）参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。

Q15

创投企业可以投资优先股吗

可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定：经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。

Q16

创投企业可以投资可转换优先股吗

可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定：经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。

Q17

创投企业可以投单一项目吗

不可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十六条规定：创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20％。

【注：证监会、中基协对创投基金的投资集中度问题，尚未作出明确的限制性要求。】

Q18

可以设立5年期的创投企业吗

不可以。《创业投资企业管理暂行办法》第十九条创业投资企业可以事先确定有限的存续期限，但是最短不得短于7年。

【注：目前，中基协要求股权基金最短期限不少于5年。《私募投资基金备案须知（2019）》十七条规定：【约定存续期】私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。】

Q19

创投企业可以发债融资吗

可以。《创业投资企业管理暂行办法》第二十条创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。

Q20

私募基金参与定向增发是否受基金法调整

目前不适用。《中华人民共和国证券投资基金法（2012修订）》第九十五条只将买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种纳入到非公开募集基金财产的证券投资范围。

Q21

私募基金的监管权归属于证监会、发改委还是财政部、国资委，各部委之间如何分工

私募基金的监管权归证监会。《中华人民共和国证券投资基金法（2012修订）》第十一条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理；其派出机构依照授权履行职责。《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》将私募股权基金的监管权划归证监会。

各部委的分工情况是，由证监会负责监管，发改委目前主要负责政策扶持，财政部和国资委则主要是从国资的角度进行管理。

Q22

政府引导基金（即政府投资基金或政府出资产业基金）是否受证监会监管并应接受中基协自律管理

目前实践中仍存在不同看法，政府引导基金也是私募基金的一种，受证监会监管具有合理性，实践中大多也都受证监会监管并在中基协备案。

《中华人民共和国证券投资基金法（2012修订）》第二条规定：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

Q23

境内基金管理人在境外募集资金，在境内投资，应当接受中国法律及证监会、中基协的监管吗

《中华人民共和国证券投资基金法（2012修订）》第一百五十三条规定：

在中华人民共和国境内募集投资境外证券的基金，以及合格境外投资者在境内进行证券投资，应当经国务院证券监督管理机构批准，具体办法由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门规定，报国务院批准。

Q24

境内基金管理人在境外募集资金，在境外投资管理，应当接受中国法律及证监会、中基协的监管吗

由于其募集和投资行为都在境外，目前倾向于由所在地国家监管。

来源：PE实务

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