私募基金监管新规发布 强化市场从严监管(附全文)

2020年9月11日，证监会以部门规范性文件形式发布与私募基金行业相关的监管文件——《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），这是继2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）发布以来，首个由证监会发布的直接针对私募基金业务的监管规范，或标志着证监会作为私募行业监管者的强势回归。 

《征求意见稿》共十四条具体规定，分别从规范私募基金管理人名称、经营范围和业务、从严监管集团化私募基金管理人、强化基金募集规范要求、明确私募基金财产投资的禁止事项、强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求、明确法律责任和过渡期安排共六方面进行了规定。

结合私募行业优胜劣汰的行业属性，市场对私募基金监管强化已有预期。本文将结合现有市场情况，进一步分析《征求意见稿》的核心要点和行业影响。

一、规范私募基金管理人名称、经营范围和业务

1.私募基金管理人的名称中必须含有私募基金字样

根据《征求意见稿》第三条规定，私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金” “私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

目前，多数的私募机构名称中含有“资产管理”或者“投资管理”的字样。根据协会私募基金管理人综合查询系统数据，截至目前存量的私募基金管理人名称当中含有“私募基金、私募”字样的不到300家。

此条款一旦明确，大量的存量基金管理人将面临整改，但是，结合目前大部分地区市场监督管理部对投资性企业的登记注册限制，此条款的实际操作存在较大困难。如需切实落地，则需要企业登记注册部门对该类企业的注册，包括其在名称、经营范围中显名化提供政策支持，否则将会再次给市场带来“证监要求，工商不管”双面夹击的局面。

2. 私募基金管理人注册地和办公地不能跨省

《征求意见稿》第三条还对私募基金管理人作出了属地展业的要求，即私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。

此前，《私募办法》及中国基金业协会已发布的规定中均未禁止异地经营的情况，私募基金管理人登记业务时，如遇注册地和主要办事机构（实际展业地）不一致的，在法律意见书中明确说明不一致的原因即可。现有私募机构产生异地经营情况的原因主要包括：第一，私募机构出于享受政策优惠、税收筹划等目的，在宁波、嘉兴、西藏以及各地基金小镇注册。同时，为了吸引并留住专业人士，解决员工社保、个税缴纳等目的将主要经营地点设于北上广深等人才聚集地；第二，目前募集端最主要出资方之一是各地政府引导基金，政府出资方可能要求基金管理人注册在政府引导基金所在地，否则不予合作。

该项要求虽然考虑到了各地证监局因私募基金管理人注册地址和实际办公地址分离导致的监管及执法困扰，但实际实施过程可能给私募行业带来较大挑战。首先，对于存在该种情况的私募管理人而言，如实际办公地址在北上广深地区，选择将注册地迁回可能面临注册难度高、周期长的困难。如选择将现有员工迁移至注册地，或在注册地重新组建团队，其整改的可行性及注册地址实际办公的效果有待观望；其次，对于正在筹设中的地方政府引导基金而言，或许将无法满足地方政府的“双落地”的要求（即管理人、基金均需要落地在当地），政府作为主要LP的募资渠道或受影响，加剧私募机构募资难度；再者，目前各地均在积极建立基金小镇，出台了很多吸引管理人及基金落地的政策以鼓励管理人及私募基金在当地注册，这就与《征求意见稿》的规定相背离，或将导致地方基金小镇的招商引资吸引力下降。

二、从严监管集团化私募基金管理人

《征求意见稿》第五条规定，同一主体控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当说明合理性与必要性，披露各私募基金管理人业务分工，并建立完善的合规风控制度。

此规定与原有监管要求相比无太大差别，旨在限制同一控制人设立多个私募管理人，从结构上预防其利用不同私募从事关联交易或利益冲突等损害投资人的行为，精准打击伪“集团化”私募基金管理人。当然，实操中也存在着不少不为规避关联方进行特殊股权设计的管理人，无可避免将面临监管部门更多的核查和关注。例如，有的大型集团企业，基于前期业务开展的需要已设立或控制多家私募基金管理公司，这些管理人虽然归属于同一实际控制人，但是各家公司之间运营独立性明确，业务关联性较低，未有层级相互嵌套、交叉出资等情况出现，受此条规定影响，此类企业或将在未来展业过程中受到更多的掣肘。

三、 强化私募基金募集规范要求

《征求意见稿》第六条规定了私募基金募集中的禁止性行为，其主要内容与此前规范较为类似，属于在行业监管层面重申内容，但其中也有对原有规则根据近期发展而做的修改和细化。

一方面，条款进一步强化了私募基金应当向合格投资者非公开募集的要求，并将近年新兴的交流媒介（例如微信、博客、设置特定对象确定程序的客户端等）纳入规范，填补了之前规则的空白。

另一方面，条款中还规定“不得委托不具有基金销售资格的单位或者个人从事资金募集活动”，并首次明确“私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介”，对私募基金募集工作的主体进行了限制，这可能会对整个行业募资端的工作开展造成较大的影响。实际上，当前不少私募基金通过实际控制人或出资方控制的渠道进行资金募集，尤其对于一些中小私募机构而言，本身渠道及人力有限，如果仅依靠自身资源去募资，工作推进将面临较大困难。此外，《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（175号令）发布后，私募股权基金到底还能否由第三方财富机构（独立销售机构）销售，还存在很大争议，此次条款里提及的私募基金销售机构及销售行为，是否也涵盖私募股权基金销售，仍值得进一步明确。如果独立基金销售机构明确不能开展私募股权基金募集宣传工作，必将对相关基金产品的资金募集带来不小障碍。

四、明确私募基金财产投资的禁止事项

《征求意见稿》第八条明确了私募基金财产投资的负面清单，强化私募基金的股权投资活动本质，与协会此前发布的《私募投资基金备案须知》第二条有相同也有不同，主导方向仍然是坚持基金的专业化。

此条款重申了《私募投资基金备案须知》中关于私募基金不得投向保理资产、融资租赁等与私募基金相冲突业务的资产，明确规定了私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于明股实债等非私募基金投资活动，这将使以 “抽屉协议”“假性债转股”“对赌/估值调整模式”等方式进行投资的私募基金承担较大的合规压力。按照“实质重于形式”的原则，这类投资方式极有可能被认为是明股实债，私募基金的投资决策或将直接受到影响。此外，该条款对特殊类基金的影响也较大，实践中夹层投资基金可能会采取“股+债”的投资方式，并购基金亦有可能基于商业安排为被投资企业的融资进行担保，这些基金的业务模式可能将需要调整或者找出替代方案。

值得一提的是，条款也进一步细化了对于私募基金进行借贷和担保的限制，即“私募基金仅能为被投企业提供1年以下借款和担保，且借款或担保总额不得超过私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算”。这是本次规定的一大亮点，首次承认并允许了私募基金少量债性投资的需求，是顺应市场行为的规则，但是在细节上还存在改善空间，例如：一年的借贷期限是否限制过死，能否适当放宽？多次借款担保合并计算，此前已清偿的贷款、担保是否仍计算在内等等。 

五、强化私募基金管理人及从业人员等规范要求

《征求意见稿》第九条重申并新增了私募基金业务几类禁止性行为，特别列举了“利用私募基金财产或者职务之便为自身或者投资者以外的人牟取利益、进行利益输送，包括以咨询费、手续费、财务顾问费等形式向私募基金投资标的及其关联方收取费用等”的行为。

监管机构的本意是对目前私募基金和股权投资市场中缺乏规范的财务顾问或类似行为进行规范，但对咨询费、手续费、财务顾问费等一刀切式禁止，会对直投基金管理人及其关联方向被投资公司提供增值服务带来合规风险，进而导致管理人向被投企业提供增值服务的意愿减弱。或许，从基金合同角度要求管理人向投资人完全披露相关费用收入，并在合同中与投资人约定管理人和基金关于费用收入的分成比例，是更尊重市场的做法。

除规范管理人和从业人员行为外，《征求意见稿》还将管理人的控股股东和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其控股股东、实际控制人等均纳入了私募基金业务禁止性行为的受规制主体，并将部分前述人士列为登记备案及信披义务主体，要求其对自身提供的信息材料负责。私募基金业务的规范，除需要依靠管理人及其从业人员的合规外，亦少不了其他相关主体的规范行为加以配合。但其他主体具体应遵守的行为规范，可能还需要监管机构或者行业自律机构根据私募基金业务特点加以细化和解释。

六、明确法律责任和过渡期安排

《征求意见稿》一旦通过，则为证监会行业监管规则，相关主体的违规行为将被适用证监会的监管措施和处罚。较之自律监管措施，此类行政措施对从业人员和整个行业应更有威慑力，有利于行业规范发展。

对于施行前已登记私募基金管理人不符合规定的情况，《征求意见稿》设置了过渡期安排，对不同的情形采取整改，或由中国证监会及其派出机构依照相关法律法规进行处理，或不得新增此类投资、不得新增募集规模、不得新增投资者、合同到期后予以清算不得展期的措施。该分类过渡期方案较为合理，当然在具体分类和细节上仍可待进一步优化，需更多分析在执行过程中可能遇到的因历史遗留问题所导致的操作难点，避免监管者监管资源和管理人运营成本的浪费。

结  语

近年来，我国私募基金行业发展迅速，截至2020年8月底，存续私募基金管理人24447家，存续私募基金89784只，存续基金规模超过15万亿元，在国内实体经济下行压力增大，金融从严监管趋势叠加新冠疫情、境外形势波谲云诡的背景下，私募基金在募、投、管、退各个环节均受到不同程度的影响，各类违法违规行为引发的行业风险逐步显现。此次《征求意见稿》的出台，是私募基金行业一次监管的再升级，更体现出了国家严格防范金融风险的信心和决心。随着实践发展，监管部门监管方式方法更加多样、监管经验更加丰富、监管力度逐步加大，监管的漏洞逐渐被封堵。对于私募基金管理人来说，唯有坚持“私募”和“投资”的本源，修炼内功，遵守法律规范，才能在资产管理领域乘风破浪立于不败之地。

附：《关于加强私募投资基金监管的若干规定

（征求意见稿）》全文

第一条 为了规范私募投资基金（以下简称私募基金）业务活动，保护投资者和相关当事人的合法权益，促进私募基金行业健康发展，防范金融风险，根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称《私募办法》）等法律法规，制定本规定。

第二条 在中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）依法登记的私募基金管理人从事私募基金业务，适用本规定。

私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记。

第三条 未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”“基金管理”字样或者近似名称进行资金募集、基金管理等私募基金业务活动，法律、行政法规另有规定的除外。

私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。

第四条 私募基金管理人不得管理未依法备案的私募基金，不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。

第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。

第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：

（一）向《私募办法》规定的合格投资者之外的单位和个人募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利；

（二）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介，但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外；

（三）口头、书面或者通过短信、微信等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；

（四）夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述；

（五）向投资者宣传的私募基金投向与私募基金合同约定投向不符；

（六）宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方等情况；

（七）以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介；

（八）委托不具有基金销售资格的单位或者个人从事资金募集活动；

（九）以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构；

（十）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他情形。

私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为。

第七条 私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。其中，以股份有限公司或者契约形式设立的私募基金，累计不得超过200人，以有限责任公司或者合伙企业形式设立的私募基金，累计不得超过50人。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定。

任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一项目设立多只私募基金等方式，变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。

第八条 私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：

（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1 年以下借款、担保除外；

（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；

（三）从事承担无限责任的投资；

（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算；证监会另有规定的除外。

第九条 私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：

（一）未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，或者将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，或者将不同私募基金财产混同运作，资金与资产无法明确对应；

（二）使用私募基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产；

（三）开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务；

（四）使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等套取私募基金财产的自融行为；

（五）不公平对待不同私募基金财产或者不公平对待同一私募基金的不同投资者；

（六）私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付利息等；

（七）直接或者间接侵占、挪用私募基金财产；

（八）不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露；

（九）利用私募基金财产或者职务之便为自身或者投资者以外的人牟取利益、进行利益输送，包括以咨询费、手续费、财务顾问费等形式向私募基金投资标的及其关联方收取费用等；

（十）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

（十一）从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动；

（十二）玩忽职守，不按照监管规定或者合同约定履行职责；

（十三）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

私募基金管理人的控股股东和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其控股股东、实际控制人，不得有前款所列行为或者为前款行为提供便利。

第十条 私募基金管理人管理的私募基金不得直接或者间接投资于国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目，但证券市场投资除外。

第十一条 私募基金管理人不得从事损害基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。

第十二条 私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构所提交的登记备案信息及其他信息材料，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并应当按照规定持续履行信息披露和报送义务，确保所提交信息材料及时、准确、真实、完整。私募基金管理人及其出资人和实际控制人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员应当配合中国证监会及其派出机构依法履行职责，如实提供有关文件和材料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

第十三条 中国证监会及其派出机构依法从严监管私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员的私募基金业务活动，严厉打击各类违法违规行为。对违反本规定的，中国证监会及其派出机构可以依照《私募办法》的规定，采取行政监管措施、市场禁入措施，实施行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库。《证券投资基金法》等法律、行政法规另有规定的，依照其规定处理。基金业协会依法开展私募基金管理人登记和私募基金备案，加强自律管理与风险监测。对违反本规定的，基金业协会可以依法依规进行处理。

第十四条 本规定自2020 年【】月【】日起施行。本规定施行前已登记私募基金管理人不符合本规定，按下列要求执行：（一）不符合本规定第三条第二款、第四条、第五条、第六条第（九）项、第十一条的，应当按规定整改；（二）不符合本规定第六条第（一）项至第（八）项、第七条、第九条、第十二条的，中国证监会及其派出机构可以依照《证券投资基金法》《私募办法》等法律法规进行处理；（三）不符合本规定第八条、第十条的，不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，合同到期后予以清算，不得展期。（金融小镇网综合自网络）