股权转让退出可能遭遇的法律风险

(一)公司章程未进行其他规定

在私募基金投资实务中，为便于私募基金及时退出并获得收益，往往会在投资协议中约定私募基金有权随时、向任何人转让股权，并且私募基金在转让股权时无需征得其他股东的同意，其他股东也没有所谓的优先购买权。但是，作为公司登记机关的工商行政管理部门对于公司章程实行的是实质性审查，即包括对公司章程内容的审查，因此带有上述内容的公司章程一般很难顺利地在工商行政管理部门进行备案，而《公司登记管理条例(2014年修订)》(国务院令第648号)又明确将公司章程列为登记时应当提交的文件。作为一种权宜之计，双方一方面会使用标准化的公司章程在公司登记机关进行备案，另一方面又会在投资协议中约定：当公司章程与投资协议不一致的，以投资协议为准。但是根据《公司法》第71条第四款，只有公司章程对股权转让另有规定的才从其规定，因此双方一旦发生纠纷，人民法院可能会根据《公司法》第71条和备案的公司章程来评判相关的股权转让行为，使私募基金股权转让退出受阻。

(二)与公司签订股权收购协议

根据《公司法》规定，公司收购本公司股权的，有限责任公司仅有三种情形，股份有限公司仅有四种情形。那么，如果私募基金与公司约定在其他情形下公司负有股权收购义务，则该约定是否有效?笔者认为，在我国目前法律环境下，司法机关很难认可此种约定的法律效力。根据《合同法》第52条规定，合同无效的情形包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。而对于“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”“社会公共利益”“强制性规定”的认定具有很大的不确定性。

此外，如果私募基金与公司并没有约定股权收购条款，但约定了在一定期限内公司未达到约定的业绩时对股东负有补偿义务，该约定是否有效?笔者认为，此种约定也存在较大法律风险。第一，以最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法[经]发[1990]27号)为依据，我国司法机关存在将此种情形定性为“名为联营，实为借贷”，从而认定该约定无效的先例;第二，即使不适用上述规定，司法机关也可能以《公司法》第20条为依据，并结合《公司法》关于利润分配的规定，认定此种情形构成股东权利的滥用，并以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定该约定无效。

(三)公司减资未履行法定手续

如前所述，公司收购本公司股权的条件十分苛刻，不便于私募基金的退出，相对而言，公司减少注册资本的适用性更强。但是私募基金采用减资的方式将股权转让给公司的，应当按照《公司法》的规定履行相关手续，包括编制资产负债表及财产清单、通知债权人、发布公告、处理债务或提供担保等。另外需要注意的是，外资企业原则上不允许减资，例如《外资企业法实施细则(2014年修订)》(国务院令第648号)第21条规定，外资企业在经营期内不得减少其注册资本;因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。同时，对于合营企业也有类似规定，例如《中外合资经营企业法实施条例(2014年修订)》(国务院令第648号)第19条规定，合营企业在合营期内不得减少其注册资本;因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。

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