详细解读《私募股权、创业投资基金备案关注要点》

2022年6月2日晚间，中国证券投资基金业协会在其官方微信公众号上发布了《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》，对其在2020年发布的《私募基金管理人登记清单》进行了首次修订，并同步发布了对私募基金产品备案的关注要点。

本文仅限对《私募股权、创业投资基金关注要点》进行解读。

证监会、协会历来较为关心私募基金给人留下的“第一印象”即基金名称的构建规则，故在《若干规定》等文件中明确要求产品名称中必须带“私募”“基金”字样。不过这一要求多少和《企业登记管理条例》为主的企业主体登记规则有一些不相耦合之处（主要是“私募”这个字样可能在很多地方的工商局不被接受，对“投资”的接受度更高）。因此《备案关注要点》贴心地将其进行了企业型和契约型的区分。对企业型（公司型或合伙型）基金而言，名称中主要关注“基金”“投资”“资产管理”等字样，契约型基金则严格关注“私募”及“基金”字样。这种安排是比较贴合市场实际需求的。

另外，对于名称中可能存在的骚操作，例如“稳赢”“保本”等涉及到违反合规性的，“叫了个鸭”“南鹏指定好基金”之类涉及违反公序良俗的，预留下了正义铁拳空间。

期限对基金产品而言是一个非常关键的要素，关系到投资策略的拟定与执行，及后续运营退出的整体规划，从投资者的角度而言需要十分关注。协会在此仅设置了两个核查标准，一是是否规定明确；二是是否超过5年（不含延长期）。除此以外，在AMBERS的系统逻辑中，还会校验工商存续期限和基金存续期限，理论而言，工商存续期限必须囊括基金存续期限，举例而言，如果工商存续期限为2022.6.2~2027.6.1，那么基金期限的截止日就不得晚于2027.6.1，否则会触发校验规则，需要额外进行说明。

对投资范围的关注内容较多，一方面关注披露的完整性，即是否包括对主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等关键要素的描述和介绍，另一方面关注设置的合规性，即投资范围是否遵守相关规则的规定。

以下几个是笔者实务中接触到的比较容易遭到问询的点：

1.严格禁止借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，基金合同中不得以任何方式允许或试图允许（例如通过合伙人会议等方式加以例外允许）开展前述业务。

2.存贷业务的例外，即对被投资企业进行借款和担保行为，有两种可操作模式：（1）严格禁止，即直接在合同中约定不得进行借款和担保，也不得排除适用；（2）严格遵守不超过20%和不超过1年的设置，对该限制在合同中进行明确规定，且不得排除适用。

3.保理资产、融资租赁资产等包括持有保理公司、融资租赁公司的股权的行为，也是属于禁止项。

4.对股权投资基金而言，可以参与上市公司非公开发行的行为如定增、非公开的可转债可交债、大宗交易等，也可以参与战略配售和港股基石投资，但对创业投资基金而言则都不可以。

5.严格落实创业投资基金仅能投资于非上市公司的要求。创投基金不得直接，也不得间接（通过FOF投资其他基金的方式）投资于除非上市公司以外的其他领域。

6.可转债（并非指上市公司发行的可转化债券，而指非上市公司发行的可转换为股权的债权投资行为）的问题，比较复杂。

不过，对于投资范围的核查，可能目前来看主要限于备案时。但投资的执行往往是备案之后的事情，预计协会也会在下一步工作中加强事中事后对投资范围落实情况的自律核查。

《备案须知》对满足扩募要求的私募股权、创业投资基金进行了明确规定，大体上包括以下几点：

1.仅适用于私募股权投资基金和私募资产配置基金；

2.仅适用于公司型和合伙型的基金；

3.强制托管；——基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；

4.基金尚在投资期；（也就是说后续募集期不得超过投资期）——基金处在合同约定的投资期内；

5.组合投资，单一项目投资不得超过50%（担心为单一项目进行过度融资，也算是鼓励组合投资的措施之一）；

6.经全体投资人同意或经全体投资人认可的必要决策机制（如AC会）同意；

不符合上述要求的情况，是不能够在基金合同中设置相应的条款的。

对于结构化安排，本次《备案关注要点》明确提出了，仅对股权投资基金主要投资于上市公司股票的行为时，方进行重点关注。笔者认为其主要是要和具备同样投资范围的证券投资基金按照“新八条底线”等规则拉齐监管标准。相关的精神与“新八条底线”系列规则如出一辙。

除此之外，对于主要投资于非上市公司领域的创业投资基金，在结构化安排上暂未提出明确的监管标准（建议市场不要轻易将其解读为创业投资基金在结构化安排上可以突破杠杆倍数1倍的限制性要求）。

协会在管理人职责的问题上坚持“一个产品对应一个管理人”的总体思路，因此在管理费的问题上也相应坚持管理费应当支付给管理人，不得支付给其他主体。

市场上很多搭建双GP、多GP结构的基金，均存在不同程度的以诸如“执行事务报酬”、“基金年度费用”、“咨询顾问费用”等名义进行变相向非管理人支付管理费的情况，协会对此也提出了相应的关注。

但个中问题较为复杂，笔者暂不予以详细展开。

与上一个问题类似，目前协会在合伙型基金中为了照顾市场上存在的大量的双GP、多GP的安排，给出了当管理人和普通合伙人分离时的监管口径，即可以允许分离，但普通合伙人必须与基金管理人具有关联关系。试图通过这一方式仍然将合伙型基金在法律上的监管职责仍然与基金管理人相捆绑。

有鉴于此处市场的骚操作较多，笔者不予过多评论。在本问题上，笔者始终坚持一个观点，无论怎样的骚操作、怎样进行费用的腾挪，任何基金运行结构的设置均不应突破“转委托”的限制，即将基金管理人的权利架空、利益掏空。无权的管理人无法实施有效管理，无利的管理人无心实施有效管理，那再提信义义务就可谓是空中楼阁了。

基本和《备案须知》要求的内容一致：

1.契约型基金必须进行托管；

2.公司型、合伙型基金如涉及通过SPV间接投资项目的，必须进行托管。

关于托管机构的数量，目前来看监管的关注点会限制在仅限1家。如果超过一家会予以重点关注（很艺术的措辞）。

投资者，尤其是合格投资者制度，是备案工作中的核心关注点，因而本部分关注的内容较多，主要围绕：

1.合格投资者标准；2.认缴金额较大情况下触发后续出资能力核查校验；3.关注代持行为；4.私募基金不得承担无限责任；5.不得变相突破专业化经营原则等方面。

笔者仅就经常遇到的问题进行分析：

首先在员工跟投方面，协会明确了几个要素：（1）重点核查员工的真实性，主要参考劳动合同、社保缴纳记录及工资流水等；（2）通过员工持股平台（通常为合伙企业）进行跟投的，持股平台为基金的直接投资者，因而会关注持股平台的实缴金额应超过100万元。言下之意，员工在持股平台中，并无必须出资100万元以上的限制。

其次，在管理人与合伙型基金普通合伙人相分离的情况下，假设普通合伙人存在多个，且其中包括其他已登记管理人的，该管理人不得是私募证券或其他类的管理人，否则将视为是变相突破专业化经营的限制。

协会在关注要点中再次提及了对“募集推介材料”和“风险揭示书”的重视体现出其一贯的保护投资者的立场。“募集推介材料”作为管理人和投资者之间形成投资关系的核心文件之一，在内容要素的完整性、与基金合同的一致性及重点项目的介绍上，协会提出了关注要求，也是提醒管理人予以重视。“风险揭示书”则重点关注对特殊风险的揭示，并明确了6个常见的特殊风险。

《私募基金备案须知》中首次明确了“募集完毕”的时点要求，“募集完毕时点”对于核查管理人是否遵守了备案的时限要求至关重要，因此从多角度予以相应关注：

1.管理人填写的募集完成日，是否符合材料所展现出来的事实；备案时是否确已达到募集完毕的标准

2.如果超过募集完毕20个工作日后，将管理人列为“怀疑对象”，除需说明原因外，还会关注其是否存在其他未备案产品，以及拟备案产品的目前实际投资情况；

3.对于先设壳，再募集备案的行为，如果“壳”设置较早，超过了基金成立日6个月以上，会关注这个“壳”在历史上曾经发生过什么。

协会会校验公司型、合伙型基金在AMBERS系统提交的信息和工商登记信息的一致性（这个校验是通过两边系统打通进行机器校验，还是审核员通过企查查等自行进行手动校验暂不得而知），这也符合在“募集完毕”认定上需要已完成工商变更登记的要求。

如果工商登记尚未完成，又必须要进行备案的（通常是对外投资的紧迫性要求），则可以通过上传工商变更受理函，或特殊情况下（如工商拒不提供受理函、上海疫情防控无法提交工商变更等）上传工商变更承诺函来解决。

常见的维持运作机制表述：

在管理人丧失私募基金管理人资格、无法正常联络、营业执照被吊销、被责令关闭、撤销，或者被宣告破产等以及其他客观上已经丧失继续管理本合伙企业能力的事件后，由合伙人会议决定本合伙企业的应急处置方案，以维持本合伙企业财产安全、维持本合伙企业运营，直至选聘新的管理人或清算本合伙企业。

对于因为长时间无在管基金而被“异常经营”的机构，重新开展业务拟进行新产品备案的，提出了若干项关注要点：

1.引入托管人监督制度，要求该情况新备案的产品必须聘请托管人，且托管人需要对拟备案产品的真实性和合规性做出一些调查和评价；

2.管理人是否曾有“保壳”的“劣迹”，或与经常帮人从事“保壳”行为的“黑中介”（笑）为伍。我特别好奇协会现在应该有的那份“黑中介”名单都包括哪些。

本条末段体现出协会在处理产品备案上的一些坚持和无奈。坚持方面体现在执行自律管理的过程中保护金融秩序稳定和投资者利益的天然使命，需要对各种“异常”的情况予以额外的关注。无奈则体现在“市场创新”和“市场骚操作”的界限总不是明晰的，有时难免会误伤，只能通过补充说明等方式来进行权衡，这里面有一定的自由裁量权。但笔者认为协会也需要为这个自由裁量权承受来自市场的很多非议。

来源：紫荆资本 汪澍

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