私募管理人未登记、产品未备案，是否会导致基金合同无效？

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》规定，私募基金管理人应当向中基协进行管理人登记；私募基金募集完毕后，应当向中基协备案。

虽有前述规定，但实践中私募基金管理人未登记，或者是私募基金产品未备案的情况屡见不鲜。今天来谈一谈该种情况会造成何种影响。

关于题述问题，以及涉及题述问题的“基金合同”争议应当如何处理，司法实践中存在两种观点。

观点一：合同有效，但该合同已不具备基金合同的构成要件，故其性质也不再是基金合同。合同性质应依当事人的真实意思加以认定，如委托理财、借贷等，并依所认定的合同性质进行处理。（该观点是目前的主流观点）

1. 认为合同有效的理由

（1）基金管理人应当登记，仅是管理性的规定，没有登记不会因构成《合同法》第五十二条所称的“违反强制性规定”（对应《民法典》第一百五十三条第一款）而无效；

（2）没有登记作为一个单一的情节*，不会损害社会不特定多数人利益、社会公共秩序，故该行为也不会因构成《民法典》第一百五十三条第二款所称的“因违反公序良俗”而无效。（注：法院很少对是否违反公共秩序进行直接论述，但从法院认定合同有效的结果反推，可推知该态度）

*此处强调没有登记作为一个单一情节的原因在于，若案件事实涉及其他违法或违反社会公共利益的因素，没有登记可能作为整个案件事实中的一部分，作为认定合同无效的考量之一。但若案件事实仅涉及没有登记一个情节，则法院一般不对单独以此为由，认定合同无效。

2. 相关案例：宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3875号案

案情简介

甲、A公司、乙签订《基金认购协议》，约定：甲认购基金份额，A公司担任基金管理人，乙担任投资顾问。协议对收益的计算方式、本金及收益的分配事宜亦作出约定。合同签订后，甲按照协议约定，将款项汇入了乙的账户。

但A公司没有进行私募基金管理人的登记，本合同项下产品亦未备案，A公司没有按合同约定进行分配。

法院说理

A公司并非合格的私募基金管理人，涉案的投资基金未经备案，所以从性质上看，涉案的《投资基金认购协议》不具备私募基金合同的构成要件。…涉案的《投资基金认购协议》属于名为私募基金投资，实为有偿的民间委托理财合同的情形。该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对于双方之间民间委托理财合同的法律效力予以确认。

判决结果

认定合同有效，并将性质定性为有偿民间委托理财合同。依照合同约定判决被告A公司向甲返还投资本金；就投资收益部分，因A公司不能提供具体收益的证据，故按预期年化收益24%计付投资收益。

同旨判例，还包括：深圳前海合作区人民法院(2017)粤0391民初2252号案（“名为基金投资，实为民间借贷”）等。

值得一提的是，有部分法院在该种情况下只对合同有无效力进行论述，并依严格依据合同的约定进行裁判，而未对合同性质进行甄别，如北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第29182号案。我们认为，该种做法值得商榷，理由在于：就部分合同类型而言，可能存在特别的法律或司法解释对其予以规制，如民间借贷。此时，假设某份合同约定的收益率为24%，那么对该份合同是否构成“名为基金投资，实为民间借贷”加以认定，对于案件审判而言极为重要——若认定其性质是民间借贷合同，则投资人所获收益依《民间借贷司法解释》的规定，不得超过LPR的4倍；如对合同性质不加认定，直接依据合同约定进行裁判，则该判决实际已违反民间借贷利率上限不得超过4倍LPR的规定。

观点二：合同无效。案件依《合同法》第五十八条规定处理，即：相互返还，不能返还则折价补偿；过错方赔偿损失，都有过错则各自承担相应责任。（对应《民法典》第一百五十七条）

1. 认为合同无效的理由

《证券投资基金法》第八十九条规定，私募基金管理人应当履行登记手续；第九十条规定，未经登记，任何主体不得使用“基金”、“基金管理”等字样进行证券投资活动。上述两项规定，应认为是效力性规定，故基金管理人没有登记的行为，构成《合同法》第五十二条所称的“违反强制性规定”（对应《民法典》第一百五十三条第一款）而无效。

2. 相关案例：深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初11169号案

案情简介

A公司与B公司签订了一份《合作协议书》，约定：由B公司募集基金投资于A公司或A公司的房地产项目；B公司设立基金合伙企业并担任基金管理人。其后A公司向B公司支付了募集服务费。B公司没有基金管理人资质。

法院说理

B公司并不具有基金管理人资质，未依法将其募集基金进行备案，其并不具备募集发行涉案基金的资格。故上述合作协议、补充协议中关于B公司负责基金募集及收取募集费用的约定因违反法律、法规强制性规定，而属于无效约定。

判决结果

《合作协议书》无效，B公司向A公司返还款项，并酌定B公司向A公司赔偿损失（按年利率6%计）。

本案诉争合同虽然不是与投资人签订的私募基金合同，而是与项目方签订的旨在募集资金的合作协议，但法院在判决中明确作出论述，即没有登记，就没有募集、发行基金的资格，相应合同因违反强制性规定而无效。在无效后，依《合同法》第五十八条（对应《民法典》第一百五十七条）处理，即相互返还、赔偿损失。

需首先说明的是，如果基金管理人未经登记，其管理的“基金产品”必然也没有经过备案。本部分所讨论的特指基金管理人已登记，但基金产品未备案的情形。

1. 基金产品未备案，不会导致合同无效

目前的主流观点认为，基金产品没有备案，不违反法律强制性规定，亦不违反公共秩序，不会因为《合同法》第五十二条（对应《民法典》第一百五十三条）而无效。

相关案例：广州市中级人民法院（2018）粤01民终8168号案

案情简介

甲与A公司签订《入伙协议》，约定甲出资100万元，并约定本金及收益的计算等。甲在实际出资后，A公司向甲出具了《出资确认书》。其后，因甲未能按约定取得本金、收益，甲与A公司等签订了《还款协议书》。

A公司进行了基金管理人登记，但涉案基金没有经过备案。其后A公司等没有履行《还款协议书》。

法院说理

虽然《中华人民共和国证券投资基金法》规定了非公开募集基金募集完毕，应当向基金行业协会备案，但该规定并非效力性强制性规定，并不能当然导致相应的民事行为无效，即合同关系并不因此而无效。因此，……《入伙协议》及……《还款协议书》中，关于返还本金及收益的约定无效的主张理据不足……

判决结果

合同有效，各方应按协议约定履行各自义务。

同旨案例，还包括：深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1193号案等。 

相关案例：北京市第二中级人民法院（2019）京02民终8082号案

案情简介

投资人、管理人、托管人签订资管合同，约定：资管计划备案手续办理完毕后，资管合同生效。合同签订后，投资人向资管账户汇入投资款。此后，管理人并未对资管计划进行备案，且以资管计划内的资金认购某信托计划份额。

两审法院裁判说理

一审说理：

存在“一份合同，两层法律关系，三个阶段”。两层法律关系，指本案存在“资金募集”和“委托理财”两个法律关系；三个阶段，指“初始销售阶段”、“备案阶段”、“资产管理阶段”。“备案生效”并非是指“备案完成后，整个资管合同生效”，而应理解为“备案完成后，第二层的委托理财法律关系生效”。因此，基金募集法律关系生效，委托理财法律关系没有生效。

因为委托理财关系尚未生效，管理人未取得“独立管理和运用资产管理计划财产”权限的情况下，擅自对案涉资产进行投资，存在过错，并产生了损失，应承担侵权责任。

二审说理：

资管合同是附条件生效合同，因生效条件没有成就，故整个资管合同自始没有发生效力；管理人虽对资管计划财产进行了事实上的管理和运用，投资人也接受了部分分配款项，但不足以证明当事人已经合意改变合同生效要件。

因合同没有生效，故应按《合同法》第五十八条规定（对应《民法典》第一百五十七条）处理。

两审法院裁判结果

一审裁判结果：

资管合同中的委托理财法律关系没有生效，管理人应向投资人返还投资本金，赔偿利息损失，利息损失按央行同期贷款利率计算。责任形态是侵权责任。

二审裁判结果：

合同没有生效。管理人应向投资人返还投资本金，赔偿利息损失，利息损失按央行同期贷款利率计算。责任形态是合同未生效的返还责任（不当得利）。

简要评析：

虽然两审法院裁判的实体结果相同（返还本金、赔偿利息损失），但采用了两种完全不同的解释论。我们认为，相较二审法院，一审法院的解释论更为合理。理由如下：

依《证券投资基金法》第九十四条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十一条、《私募投资基金备案须知》第十条的规定，基金管理人应在基金“募集完毕”后进行备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集。其中，“募集完毕”是指：在契约型基金项下，要求投资者的认购款均进入托管账户；在合伙型或公司型项下，要求完成不低于100万元的首轮实缴出资，且出资已进入基金财产账户。

如认为合同没有备案就没有生效，那么投资人即无缴纳认购款的义务；但投资人不缴纳认购款，又达不到备案的条件。该合同的“生效条件”理论上是无法成就的，根据最高院对《民法典》第一百五十八条的释义，当事人约定了一个无法成就的“生效条件”，应视为未约定生效条件。

因此二审法院认为合同因条件未成就而未生效的解释，存在瑕疵。一审法院将涉案法律关系分为“资金募集”、“委托理财”两层法律关系，较好地解决了这个问题。

2. 投资者是否有权以基金未备案为由解除基金合同？

如上所述，目前主流观点认为，基金产品没有备案，不会导致合同无效。但基金产品没有备案毕竟是一个显而易见的瑕疵，该瑕疵是否会被认定为“会导致合同目的不能实现”，进而使投资者获得法定解除权？司法实践中有不同看法。

依上海一中院（2017）沪01民初595号案的裁判观点，基金产品未进行备案、未披露基金财务经营信息，并不足以导致合同根本目的不能实现，投资人并不能因此获得法定解除权，不能解除合同。（注：该案二审法院采用了区别于一审法院的论述思路，但并未推翻一审法院关于前述观点的论述）

而依上海金融法院（2019）沪74民终123号案的裁判观点，基金产品未成立备案，属于投资人订立合同的目的不能实现，投资人可以因此获得法定解除权，可以解除合同。解除合同后，管理人应返还投资款，赔偿利息损失。

就该问题而言，目前已公开案件较少，尚未形成主流的裁判观点，仍需进一步观察司法实践。

转自：积募官微