新规之下的私募基金激励机制五大解读

近期，中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）第三届理事会审议通过并于2022年6月10日发布了《基金管理公司绩效考核与薪酬管理指引》（下称“《指引》新规”）。立足于服务了诸多私募基金管理人的外部律师角色，本文旨在通过下述五大关键词，就私募基金管理机构如何在符合《指引》新规要求、行业惯常标准、司法实践规范的前提下进行激励制度建设，提供详解。

关键词1——反对“短期主义”

私募基金进行“短期主义”式的业绩考核和超额收益提成，对于投资人的损害是显见的。以笔者曾代理投资人审阅的一份私募证券基金投资协议文本为例，该协议试图约定基金经理可自行决定业绩报酬的考核时间区间并进行基金分红与超额收益分配——这一条款赋予了更为熟悉二级市场景气度的基金经理以更灵活的权限，让其更容易在市场短期高景气的几个月时间内计提超额收益，而在市场低迷时不进行计算和提取。倘若拉长时间、将低迷期的损益综合计算，该基金经理的年化收益本不应得到如此高额的报酬激励。由此，投资人的收益总额变相地受到了侵蚀。

中基协在此次新规制定中，也充分考虑到了基金经理奉行“短期主义”以谋求畸高激励分配的道德风险。《指引》新规第五条第一款以严厉的措辞发出了禁令：“……严格禁止短期考核和过度激励”；此外，《指引》新规第十三条第二款对于基金管理公司的绩效考核指标进行规范时，以强制性规范（“应当”）的措辞在“经济效益指标”中规定“长周期考核情况”应当体现3年以上的业绩情况以及投资者实际盈利情况，并在“社会责任指标”中规定应当包括“道德标准”。

然而，对于新成立的私募基金机构或新发产品、新履职的基金经理而言，前述3年以上的长周期考核难以促就。对此问题，中基协也进行了回应。《指引》新规第十四条第二款规定，当基金经理管理基金年限较短、不足3年时，可以通过适当降低业绩权重、提升其它考核指标（例如投研体系指标、合规风控指标、社会责任指标等）权重等方式来适当降低该基金投资业绩在考核中的影响。

关键词2——不得“一走了之”

在市场经济环境下，除非另有约定竞业限制或服务期，企业单位的员工可以自由流动，私募基金公司的员工亦是如此。然而，激励机制是一把双刃剑，基于绩效考核指标而产生的结果不仅可能是激励报酬分配，也可能是相关责任承担。对于离职员工在其在职期间产生的激励结果，无论是报酬分配还是责任承担，都应当溯及执行。

以上海市第一中级人民法院的（2020）沪01民终5815号判决为例，该案中的上海达仁资产管理有限公司被判令依据前一年度的绩效考核情况向离职员工支付了本年度1月、2月绩效薪酬的差额。但值得注意的是，对于投资项目是否有利润及利润大小尚不确定、激励报酬分配比例也未确定的情况，法院也难以支持立即按照前一年度的激励情况进行分配。北京市第二中级人民法院的（2022）京02民终587号判决便是遇到此种情况，该案中的北京久银投资控股股份有限公司与离职员工的激励报酬分配被判令暂“不予处理”，待项目投资收益、分配比例确定后再行处理。这也提示了基金管理公司，最好在员工在职期间，就将可能发生的离职情形考虑到激励制度的制定中去，未雨绸缪，以免日后产生争议。

与上述案情及处理原则类似，除考核得出的激励报酬权利外，考核得出的责任分担义务也应适用于离职人员。《指引》新规第十一条规定：“问责机制应当同样适用于离职人员。”对于私募基金而言，管理人的变动不应改变基金本身的持续合规运转，“一走了之”不应成为脱离绩效考核结果的借口。

关键词3——弱化“相对排名”

“相对排名”是消极影响基金公司有效竞争的一颗毒瘤，然而近年才刚刚走入我们的视野。Baupost基金公司总裁、美国资本市场上最受投资者尊敬的人物之一的萨斯·卡拉曼（Seth Klarman）在其经典著作《安全边际》（Margin of Safety）一书中指出，“在短期的相对竞争中，没有赢家。试图在短期内跑赢市场上的相对业绩是徒劳的……这种努力只会分散基金经理的注意力，使其无法发现并抓住长期良机……因此，客户只能体验到平庸的投资业绩。”无独有偶，英国的詹姆斯·蒙蒂尔（James Montier）在他最新出版的《价值投资的十项核心原则》一书中也辛辣地阐明：“相对业绩竞争是基金业绩欠佳的源头”。

中基协亦开始注意到相对排名的消极影响，并在《指引》新规第十四条第二款提到“……且应当弱化相对排名”。虽然“弱化”一词并不具有强制性和可量化性，但我们认为这一成文规则的出现对于中国的基金行业业绩考核理念来说是一大进步，同时我们也呼吁基金管理公司拜托基金持仓对指数权重对比的依赖，降低“相对排名”在绩效考核指标中的地位。毕竟，正如逆向投资大师约翰·邓普顿爵士（JohnTempleton）所说：“除非你做了与众不同的事情，否则你不可能创造出类拔萃的业绩。”

关键词4——禁止“董事专断”

尽管《指引》新规对激励规则进行了多项引导，但对于基金管理公司而言，激励制度最终的制定、审议和通过仍是通过公司董事会进行。为此，中基协开创性地在《指引》新规第十六条规定，绩效考核、激励制度的审议“应当”通过“薪酬委员会”进行独立、专业的充分讨论，且薪酬委员会的成员不仅应当具备相应的专业能力，还应当“包含一定数量的独立董事”。可见，在此次新规出台后，中基协已经明确要求基金管理公司的董事会配备专业人士担任的外部独立董事。

对于独立董事的人选，类比上市公司独立董事，我们建议基金管理公司优先选聘注册会计师、执业律师、高校教授和研究员等。对于该等专业人士而言，原则上最多在5家基金管理公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地参照《上市公司独立董事履职指引》第三条履行诚信、勤勉的独立董事职责。

关键词5——何谓“勤勉尽责”

基金经理和基金公司其他主要人员作为专业服务人员及基金资产的受托人，在业务活动中承担着“勤勉尽责”的义务。《指引》新规第十一条亦将“勤勉尽责”作为基金管理公司“建立严格的问责机制增强薪酬管理的约束力”的重要判断指标。然而，当前我国对于基金公司人员“勤勉尽责”义务边界的定义及实务判断不够成熟，在实务认定中存在一定的空白。如何认识“勤勉尽责”，不仅影响着激励指标的判断，也影响着法律责任的形成和承担。

首先，基金管理公司亦属于公司，故根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

其次，基金作为资产管理产品的一种，亦属于广义的信托，而基金公司人员则属于广义的受托人，故根据《中华人民共和国信托法》的规定，勤勉尽责义务应包括受托人的系列义务。类比《统一信托法典》（Uniform Trust Code）1.1.8第八章的规定，美国以列举的方式规定了勤勉尽责的范围：“为受托利益善意管理信托的义务；忠诚义务；公正义务；审慎管理义务；合理成本义务；专业技能义务；财产控制义务；簿记义务；通知和报告义务等。”《日本2006年信托法》第29条至第39条也列举了注意义务、忠实义务、利益冲突行为限制义务、公平义务、分别管理义务、第三人选任与监督义务、报告义务、保存义务、账簿及信息披露义务等。

此外，更值得兜底的规范来自《英国2000年受托人法》（UK Trustee Act 2000）第1条第（1）款的规定，英国将类似勤勉尽责义务的“注意义务（The duty of care）”进行了抽象定义：“一位受托人必须行使当前情形下合理的注意和技能，且：(a) 行使他具有的任何特殊知识或经验，且(b) 如果他是商业性或专业性的受托人，他应行使在这种商业或专业情形下的人士所能被预期的任何特殊知识或经验。”

勤勉尽责是基金管理人作为基金产品受托人的应有之义，也是绩效考核、激励分配、责任承担的最终目的，更是中基协此次出台《指引》新规的终极期许。本文为基金管理公司梳理并解析了上述五大关键词，并期待我国私募基金行业以此为励，勤勉尽责，共创佳绩。

来源： 金诚同达