境外上市备案新规下红筹企业股权激励之税务合规要点
发布者：金融小镇网 发布时间：2023-07-03 15:15:52近期出台的《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及其配套指引（合称为“境外上市备案新规”），对于不同类型的境外上市流程进行了统一规定，境外上市涵盖直接上市（如H股）和间接上市（如红筹上市）。就股权激励事项，境外上市备案新规对企业上市前股权激励的激励对象范围、定价公允性、资金来源、信息披露以及计划实施的合规性都提出了更严格的要求。
境外上市备案新规带来的上市监管的变化，势必对于红筹企业的股权激励方案的设计和实施产生一定的影响。在境内上市合规审核对股权激励的税务合规题日益关注的大趋势下，红筹架构下股权激励的税务合规性也将成为企业难以回避的重要问题。
本文将从现行税务规则出发，结合我们的实践经验和观察，对红筹企业上市前股权激励涉及的税务问题进行讨论和分析，涉及的内容包括：
1. 红筹架构下实施的股权激励，境内员工的个人所得税如何进行处理 2. 以员工股权激励信托落地的股权激励计划如何进行税务处理，如何平衡外汇合规 3. 红筹架构下实施的股权激励，是否应按照69号文进行资料报送 4. 境内公司计提的股份支付费用能否税前扣除 一 红筹架构下股权激励主要激励工具简介 结合实践观察，红筹架构下常用的股权激励工具主要包括以下几类： 1. 股票期权 股票期权是指公司授予激励对象在未来一定期限内以股权激励计划约定的条件和价格购买一定数量股票的权利。激励对象届时可以根据实际情况选择是否行使这项权利。 2. 限制性股票 限制性股票是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的受限制的股票，激励对象只有在满足股权激励计划规定的服务年限和/或业绩目标后才可以处置该股票。 3. 限制性股份单位 限制性股份单位是指公司对激励对象在将来某个时期授予股票的一种承诺，激励对象满足股权激励计划规定的服务年限和/或业绩目标时，公司将按照承诺授予激励对象一定数量的股份，或者发放对应的现金收益，或者采用股份与现金相结合的方式兑现承诺。 4. 股票增值权 股票增值权是指公司授予激励对象在未来一定时期和约定条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来收益的权利。 以上几类激励工具各有优势，企业可结合自身情况进行选择。其中股票期权因为管理方便、灵活度高，是红筹架构下较为常见的激励工具。为使本文的讨论更集中、有效，以下对于红筹企业股权激励的税务讨论分析将聚焦于股票期权这一类激励工具。 二 红筹架构下股权激励的税务处理 红筹架构下，以拟上市主体（以下以常见的开曼公司代指）的期权作为激励标的，向境内员工授予。通常而言，在开曼公司上市前，由于在外汇规则上缺乏有效的针对非上市公司员工股权激励的登记路径，境内员工难以行权。在开曼公司上市后，可以履行外汇7号文[1]下的上市公司员工股权激励外汇登记，从而境内员工完成行权，直接持有开曼公司股份。 本部分讨论的税务处理主要围绕境内员工行权后直接持有开曼公司股权的一般情形。对于通过员工股权激励信托落地的员工股权激励计划，我们将在本文第三部分讨论。 1. 个人所得税处理 对于非上市公司实施的股权激励，尽管《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号，“101号文”）规定了递延纳税政策，由于红筹架构下通常以开曼公司股权为标的实施股权激励，无法满足递延要求中“激励标的应为境内居民企业的本公司股权”这一条件，进而无法适用递延纳税政策。 根据101号文，对于不符合递延纳税条件的，参照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）的规定进行税务处理，即在员工获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”适用3%-45%累进税率计算缴纳个人所得税；在后续转让股票（权）时，按照“财产转让所得”适用20%的税率计算缴纳个人所得税。 2. 企业所得税处理 红筹架构下股权激励，实质上是境内企业为获取职工和其他方提供服务而授予的权益工具，应按照企业会计准则的相关规定确认股份支付费用。从税法角度，实施股权激励形成的股份支付费用能否在公司的企业所得税前扣除，主要规则依据是《国家税务总局关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第18号，“18号公告”）。根据18号公告，在股权激励计划可行权后，公司可根据该股权实际行权时的公允价格与当年激励对象实际行权支付价格的差额及数量，计算确定作为当年上市公司工资薪金支出，依照税法规定进行税前扣除。 对于18号公告的规则适用，实践中的争议点主要包括：1）以境外公司股权为标的对境内员工进行激励的情况下，境内主体能否适用18号公告的规定进行税前扣除？2）可税前扣除的金额是按照18号公告的规定计算的工资薪金，还是会计上确认的股份支付费用？3）税前扣除的时点是“可行权后”还是“员工实际行权时”？ 问题1）是实践中争议较大的问题。我们观察到，实践中税务机关的观点如下： 原则上不能税前扣除：大部分税务机关认为18号公告仅适用于用本公司股票（权）为标的激励本公司员工的情形，对于以境外公司股票（权）为标的对境内公司员工进行激励的，由于境内公司并未实际发生支出，因而不能税前扣除； 在特定情况下可以税前扣除：部分税务机关认为在境内公司向境外公司支付对价的情况下，股权激励相关成本费用可以在境内公司层面进行税前扣除。但支付对价的方式是否仅包括现金结算（考虑到外汇监管，实践中存在较大不确定性），是否也包括权益支付，仍待进一步讨论。 可见，上述观点中，不论是原则上不能扣除还是特定情况可以扣除，都是建立在“有实际支出才能扣除”的基础上。但从18号公告自身的规则表述的解读出发，我们理解，18号公告允许的税前扣除，本质上属于企业发生的与股权激励相关的工资薪金支出，按照工资薪金的企业所得税扣除规则，其关注的要件在于是否向员工进行支付以及员工的个人所得税纳税义务是否已履行，而非集团公司之间的实际支付是否已发生。此外，考虑到跨境现金支付的难度，权益支付或合理的会计处理，或可成为相应的支持性证据。 对于问题2），我们认为18号公告已明确可税前扣除的金额是“根据该股权实际行权时的公允价格与当年激励对象实际行权支付价格的差额及数量”计算确定，而不是会计上确认的股份支付费用。其反映的实质也是企业所得税与个人所得税的处理相衔接，即员工确认的工资薪金所得=公司的工资薪金支出。 对于问题3），尽管18号公告在表述上出现了“可行权日”，我们理解只有在员工实际行权时才能确定股份支付费用，这与员工个人所得税的纳税时点保持一致。如前所述，在一般情况下，这部分股权激励无法进行101备案，因此在行权时的个人所得税纳税义务和企业所得税处理可以正常的相互衔接。 3. 税务备案/资料报送要求 《关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号，“69号文”）明确提出：无论是上市公司还是非上市公司的股权激励，在决定实施股权激励的次月15日内，均应当向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，并按照财税〔2005〕35号、财税〔2016〕101号等现行规定向主管税务机关报送相关资料。 仅从《股权激励情况报告表》填报的内容及填表说明来看，境内企业实施的，以境外公司股权为激励标的的股权激励安排，以及境外企业实施的，涉及激励对象是境内企业员工的，均属于《股权激励情况报告表》的报送范围。从69号文备案表的设计和需要填写的信息来看，我们理解也为搜集境外股权激励的涉税信息提供了必要基础。 4. 外汇登记要求 有关员工股权激励的外汇登记的法规依据，主要为《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2012〕7号，“7号文”）和《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，“37号文”）。 在开曼公司上市前，尽管规则上37号文规定非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业员工进行权益激励的，相关境内员工在行权前可申请办理特殊目的公司外汇登记手续。但从实践层面看，通过前述股权激励架构实际上难以办理37号文登记，且37号文登记亦不解决行权款项出境问题。 在开曼公司上市后，员工通过股权激励取得上市公司股票则应按照7号文办理外汇登记。根据7号文的相关规定，参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（实践中通常以WFOE作为境内代理机构）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项。 三 员工股权激励信托架构下的个税处理 外汇登记的难度为境内员工的个人所得税税负带来了实践挑战。在上市前，因缺乏可行的外汇登记路径，从上市法律合规性的角度，员工尽管可能已满足股权激励协议中的商业考核要件，如任职时间和/或业绩要求等，但通常处于可行权状态（vested）而无法真正完成行权（exercised）。 上市后，员工可履行7号文登记，从而完成行权。然而，此时境外企业的市场公允价值已有明显提升，在行权价格较低的情况下，员工在行权时将会涉及高昂的个人所得税税负，就行权价和公允价值的差额，按照工资薪金最高适用45%的累进税率。 实践中，为了优化员工的个税负担及利用信托的风险隔离与管理上的优势，部分企业会考虑设立员工股权激励信托，在上市前的合理时间，由员工将期权装入信托或允许员工提前行权，以当时的公司价值为基础缴纳相应工资薪金个人所得税。然而，在境外上市备案新规出台后，企业在选择交易方式时，需要平衡税务考虑及外汇考虑，我们进行了以下简要分析： 1. 员工将期权装入信托 税务处理 根据财税〔2005〕35号文的相关规定，对因特殊情况，员工在行权日之前将期权转让的，以期权的转让净收入，作为工资薪金所得计算缴纳个人所得税。因此，如员工在行权之前将期权转入员工股权激励信托名下，可以实现以期权转让时公司的公允价值为基础确定期权转让的净收入，计算缴纳工资薪金的个人所得税。 实践中有争议的问题是，已转让的期权未来行权时，员工是否还需要缴纳个人所得税？以及员工作为信托受益人取得的收益是否需要缴纳个人所得税？我们理解，员工将期权转入信托后，期权行权相关事项转由信托进行决策管理。在此情况下，有一定理由认为在后续期权行权中员工未取得任何收益，或者即便存在间接收益，在现有个人所得税法采取正向列举应税所得类型的立法模式下，暂难以直接将其纳入任一法律列举的应税所得类型。而在信托向员工分配收益后，有一定可能性员工取得了类似投资收益性质的应税所得。由此自然也会产生另一个可能的争议事项，就是在此情况下的行权是否仍然可以满足18号公告的规定，从而在企业所得税层面进行税前扣除。 外汇合规 尽管37号文提及了通过信托取得特殊目的公司收益权的情形，因员工尚未行权，其对于境外公司的收益权基于员工股权激励协议约定具有不确定性，我们理解对于上市前面临的外汇合规监管可一定程度上予以合理解释。 2. 员工提前行权后将股权装入信托 税务处理 根据财税〔2005〕35号文的规定，员工行权时，应就实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”适用3%-45%累进税率计算缴纳个人所得税。因此，如员工在境外企业上市前提前行权，则将以实际行权时公司的公允价值为基础确定取得股权的公允价值，计算缴纳工资薪金的个人所得税。由于行权款项缺乏出境渠道，员工提前行权很可能并未实际缴付行权价款，在计算上述“工资、薪金所得”时，需关注行权价款的扣减能否被税务机关认可，以及企业所得税的费用扣除问题。后续员工作为信托受益人取得的收益分配，见上述第1部分分析。外汇合规 如前所述，根据37号文的规定，员工行权持有境外公司权益时应办理37号文外汇登记，但通过已有的股权激励架构实际无法办理，且由于此时公司尚未上市，亦无法办理7号文外汇登记。提前行权将引发外汇合规问题，在境外上市备案新规出台的背景下，需要进一步考虑这一外汇合规问题是否会实质影响公司的上市安排，以及如何进行合理解释。总结和建议境外红筹企业的股权激励方案需要关注员工的个人所得税处理和备案要求。在企业所得税的费用扣除方面，在实践中亦面临挑战。在缺乏清晰明确规则指引的情况下，我们建议企业基于现有规则做出合理解读，并争取有利的税务处理方式。 股权激励信托是红筹架构企业常用的股权激励落地工具。基于我们的市场观察，传统的提前行权路径，尽管具有税收方面的优势，在境外上市备案新规出台后，或将面临较大的外汇合规挑战。我们建议企业在确定交易结构和交易路径时，平衡管理、税务和外汇考虑，从而做出更为审慎的选择。 对于历史上已经完成个人所得税申报的红筹企业，需要结合具体情况，进行更为全面的梳理，补充相应资料，并进行必要的整改和监管沟通，从而满足境外上市备案新规的要求。 我们的税务团队在协助红筹企业处理与股权激励相关的税务事宜方面拥有丰富的经验。如果您对本文话题有任何疑问，请随时联系我们。
