《私募投资基金监督管理条例》中的十大重要实务问题

千呼万唤之中，《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募条例》”）近日发布，自2023年9月1日起施行。

最近10年，中国的私募基金市场发生了翻天覆地的变化。市场的快速发展，也必然要求《私募条例》只能在观察和摸索中，不断地总结与迭代。《私募条例》从2013年启动立法工作，到2017年开始征求意见，再至今日正式发布。虽然经历了相对漫长的等待，但这样的立法节奏，总体上是合理的，是谨慎的。

《私募条例》填补了私募基金市场的整体规则体系。从此之后，私募基金的立法体系完整了。就像是一座宫殿，现如今，各个“房间”均已成型。

法律提供合理预期，必须追求稳定，而政策提供现实解决方案，必须追求变动。从《私募条例》的内容来看，《私募条例》几乎是对现有规则的“提取公因式”，将现有庞杂细致的规则（现有规则也经过了反复地摸索和总结）进行了提炼。这种提炼，可以确保，除非私募基金市场再出现重大的变动，否则《证券投资基金法》、《私募条例》这两部法律和行政法规，原则上都不会进行重大的修改。对于更加具体的问题，根据市场情况，中基协不断推出的细则、指引，便可以与《证券投资基金法》、《私募条例》相配合。

01

锁定“受益所有人”

《私募条例》第十条第一款第（三）项、第二十二条第一款第（四）项分别重申基金管理人登记及产品备案时需报送的信息，其中，应特别注意，需报送基金管理人的出资人/实际控制人的相关“受益所有人”信息，基金备案时应报送产品投资者的“受益所有人”信息。目前，AMBERS系统的出资人页签也新增了“最终受益人”窗口，不过，该项信息并非必填事项。

在私募基金领域，“受益所有人”这一概念，此前在《证券期货投资者适当性管理办法》之附件《投资者信息表》中就有提及，要求披露“交易的实际受益人”；新版《登记备案办法》第二十二条、第三十九条以及2023版《材料清单》中再次采用这一表述，但上述规定，均未对如何认定“受益所有人”进行进一步的解释。

对于“受益所有人”的概念与认定，应该从反洗钱的角度来理解。具体可以参考中国人民银行2017年颁布的《关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》。我们理解，对于基金管理人应按照规定进行穿透核查；对于基金产品，“受益所有人”主要是监管为防范代持、加强穿透披露要求提出的概念，主要是指投资者应为自己出资购买私募基金，这一规定不是对穿透核查的要求。

02

加强持续合规要求

新版《登记备案办法》已在多项条款中规定基金管理人需持续符合实缴规模要求、经营要求等。《私募条例》第十三条特别强调了基金管理人在运营资金、高管持股两个方面的持续性要求。

需要关注的是，根据新版《登记备案办法》的相关规定，对于已登记的存量基金管理人，如果不对相关事项进行变更，则暂时无需整改，这就相当于设置了一个过渡空间的安排。但《私募条例》并没有新老划断的规定，并且对于上述持续合规要求还设置了相应的处罚规则。在这样的合规压力之下，我们建议基金管理人提前安排好自己的整改计划，尽早完成合规事项的整改。

03

资金募集

《私募条例》第十七条至第二十条是关于资金募集的规定，值得关注的有两点：

第一点，第十七条的表述有所改变。目前的表述是基金管理人应当自行募集，不得委托他人募集，但证监会另有规定的除外。此前，在2017年发布的条例征求意见稿及新版《登记备案办法》中，其表述均为基金管理人应当自行募集，或委托符合证监会规定的基金销售机构代为募集。

正式稿删除了委托基金销售机构代销的正向表述，这并非对基金代销模式的否定：一方面，从《私募条例》答记者问的整体精神来看，重点是强调基金的实体经济、创业创新职能，简单肯定居民财富管理作用，多次重申募集合规加强监管；另一方面，2020年施行的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》及其实施规定不再允许独立基金销售机构代销私募股权基金，仍允许销售私募证券基金。此后，在代销机构业务管理上，是否有新的变化尚不确定，所以《私募条例》暂去除允许代销的表述，为政策调整留出空间。

第二点，《私募条例》新增了“不得以私募基金托管人名义宣传推介”的规定。这一点，之前在《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》提出过，要求托管人与基金管理人约定，不得以托管银行名义进行营销宣传，此次也被纳入条例正式稿。

04

标识基金财产

解决基金财产的标识问题是解决基金财产归属问题的前提，而《私募条例》第二十一条就是为了解决这一问题。

根据相关报道，2022年，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。在深圳市，基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙人，并予以公示。

《私募条例》第二十一条虽然没有直接写明工商登记必须登记为基金产品（此规定应该仅针对契约型私募基金），但是，规定已经明确在账户开立和被投企业股东名册中，应注明私募基金名称。

伴随着各地试点的经验总结，后续也许会推出有关工商登记的规定，进一步明确契约型私募基金的工商登记问题。

05

化解地方政府债务

地方政府债务的化解，是当下一个无比重要的话题。

所以，《私募条例》第二十四条才会在“私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务”这样一个原则性表述之后，加了一句无比具体的“私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”。据此，足可见此问题的严重和急迫。

不仅如此，最近两年以来，中基协也在不断加强投资债券的基金管理人的管理，不仅基金管理人登记的难度增加，产品备案的难度也大大提高。再算上《私募条例》第二十四条的规定，这一系列的行为，都是为了压降地方政府债务。

对于投资债券的私募证券基金，《私募证券投资基金运作指引（征求意见稿）》也提出了很多新的规定。待《私募证券投资基金运作指引》正式发布后，将对私募证券基金的市场带来深远的影响。

06

多层嵌套

《私募条例》第二十五条首次对私募基金多层嵌套的问题进行了明确。

之前，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》提出了禁止三层嵌套的要求，并且，后续的相关规定排除了“禁止三层嵌套”对创投基金及政府产业基金的适用。但是这一要求是否适用于私募基金领域并无明确的结论。

《私募条例》第二十五条明确规定“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定”，这意味着，私募基金本身需要遵守《指导意见》中三层嵌套的要求。不过，第二十五条一方面沿袭对创投基金和政府出资产业基金的特别规定；另一方面，也提出“符合证监会规定的，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金”不计入投资层级，意味着非政府系产业基金的民营母基金也可以不视为一层，在股权投资领域，利好母基金的资金来源和投资灵活度；但在私募证券基金领域，能否套用本条实现私募FOF与金融机构私募产品嵌套结构的层级豁免，我们持否定性推断。

07

追问投资顾问

《私募条例》第二十七条规定，基金管理人可以委托《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构提供证券投资建议服务，但是，《证券投资基金法》并未对基金投资顾问机构的定义、资质等进行明确。

我们理解，在没有新的规定之前，基金投资顾问的资质要求仍适用“3+3+1”的规定。

08

基金产品的审计要求

《私募条例》第二十九条重申私募基金产品审计要求，基金管理人应当按照规定聘请会计师事务所开展审计，相关审计结果也需向投资者进行信息披露，并报送中基协。

上述规定未明确适用审计规则的基金类型，不过，结合新版《登记备案办法》第六十一条、《关于更新2022年度私募基金管理人财务信息及私募基金财务监测报告填报要求的通知》以及报送实践来看，基金产品的审计要求目前仍限于非证券类私募基金；并且，组织形式上无区分，契约型、合伙型、公司型都需报送年度审计报告并填报财务监测信息。对于其他类私募基金，未强制报送，需结合AMBERS系统的信息提示处理。

相关管理人应于每年六月底之前完成私募股权基金的年度审计报送工作，对于规模较大、投资者众多的基金，还需特别注意出具年度审计报告的会计师事务所，应当为在证监会备案的会计师事务所。

09

扶持创投基金

创业投资的政策扶持由来已久，本次《私募条例》更是以专章的方式（第三十五条至第三十八条）对创业投资基金作出了特别规定。可以预见，在未来的一段时间里，创投基金将享受更多的优惠政策。

10

强化法律责任

《私募条例》进一步明确了许多违规情形的法律责任，相较于现行规则，有很多是新增和细化的内容，例如，第四十七条（未建立业务隔离机制）、第四十八条（募集违规）；也有很多是对原有规则的继承，特别是打破了公募基金和私募基金在法律责任上的差异性，使两者保持了协调和统一。

“法律责任”部分的内容往往是容易被忽略的，但事实上，很多有关法律责任的规定会直接影响基金管理人业务的开展：例如《私募条例》第五十条，私募基金未在募集完成后20个工作日内备案，基金管理人及相关人员将直接面临罚款的法律责任。这就要求基金管理人必须合理地设计基金合同和设置资金缴付时间。