新规后，中基协对“实控人”要求有变化！
发布者：金融小镇网 发布时间：2023-09-14 17:16:092023年2月24日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”或“协会”）发布了新修订的《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）及其相关配套指引，自2023年5月1日起施行。
新规施行之后，对“实控人”的要求将发生重大变化。本文对《登记备案办法》及其配套指引《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》（以下简称《指引2号》）中有关私募机构实际控制人的认定标准和最新要求进行详细解读。
目录
1.新规之下实际控制人的认定标准
2.私募机构“实际控制人”最新要求
（一）出资及架构要求
（二）从业经验要求
（三）稳定性要求
（四）诚信要求
（五）其他要求
01
新规之下实际控制人的认定标准
登记备案新规第八十条规定：实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配私募基金管理人运营的自然人、法人或者其他组织。
实际控制人的具体认定标准由协会另行规定。
原《登记须知》 | ||
第五条第一款第四项： 机构出资人及实际控制人相关要求 （四）【实控定义】实际控制人应一致追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。在没有实际控制人情形下，应由其第一大股东承担实际控制人相应责任。 | ||
新规《指引2号》原文 | ||
第十一条：私募基金管理人为公司的，按照下列路径依次认定实际控制人： （一）持股50%以上的； （二）通过一致行动协议实际行使半数以上股东表决权的； （三）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的或者能够决定执行董事当选的。 实际控制人应当追溯至自然人、国有企业、上市公司、金融管理部门批准设立的金融机构、大学及研究院所等事业单位、社会团体法人、受境外金融监管部门监管的机构等。 通过一致行动协议安排认定实际控制人的，协议不得存在期限安排。 不得通过任何方式隐瞒实际控制人身份，规避相关要求。不得滥用一致行动协议、股权架构设计等方式规避实际控制人认定，不得通过表决权委托等方式认定实际控制人。 第十二条私募基金管理人为合伙企业的，认定其执行事务合伙人或者最终控制该合伙企业的单位或者自然人为实际控制人；执行事务合伙人无法控制私募基金管理人的，结合合伙协议约定的对合伙事务的表决办法、决策机制，按照能够实际支配私募基金管理人行为的合伙人路径进行认定。 第十三条政府及其授权机构控制的私募基金管理人的实际控制人应当追溯至有效履行相关职责的相关主体，包括追溯至财政部、各地财政厅（局）或者国务院国资委、各地方政府、各地国资委等直接控股企业主体。 因层级过多或者股权结构复杂，导致前款主体无法履行实际控制人职责的，应当充分说明合理性和必要性，追溯至能够实际有效履行实际控制人责任的主体；因行政管理需要导致实际控制人认定的股权层级与行政管理层级不一致的，应当提供相关说明。 第十四条私募证券基金管理人的实际控制人为境外机构的，应当追溯至与中国证监会签署合作备忘录的境外金融监管部门监管的机构。 私募股权基金管理人的实际控制人为境外机构或者自然人的，应当追溯至与中国证监会签署合作备忘录的境外金融监管部门监管的机构、境外上市公司或者自然人。 第十五条 通过公司章程或者合伙协议、一致行动协议以及其他协议或者安排共同控制的，共同控制人签署方应当按照本指引第十一条和第十二条的规定，同时穿透认定私募基金管理人的共同实际控制人。 无合理理由不得通过直接认定单一实际控制人的方式规避实际控制人的相关要求。 第十六条 私募基金管理人应当根据本指引相关规定和内部决策实际情况，客观、审慎、真实地认定实际控制人，无合理理由不得认定为无实际控制人。 私募基金管理人出资分散无法按照本指引第十一条认定实际控制人的，应当由占出资比例最大的出资人按照本指引第十一条、第十二条穿透认定并承担实际控制人责任，或者由所有出资人共同指定一名或者多名出资人，按照本指引规定穿透认定并承担实际控制人责任，且满足实际控制人相关要求。 |
相较原《登记须知》有关实控定义的简单规定，《指引2号》第十一条到十六条按照不同情形对实控人的认定进行了更加详细且严格的规定。具体体现在：
1.私募基金管理人为公司的，应当“按照路径依次认定”，同时新增了实控人的范围，即可认定“金融管理部门批准设立的金融机构、大学及研究院所等事业单位、社会团体法人”作为实控人。
2.对于私募基金管理人为合伙企业的，按照“a.执行事务合伙人、实控单位或自然人 b.能够实际支配私募基金管理人行为的合伙人”的路径进行认定。
3.政府及其授权机构控制的私募基金管理人的实际控制人应当追溯至能够实际有效履行实际控制人责任的主体。
4.存在共同控制情形的，应当同时穿透认定私募基金管理人的共同实际控制人。
5.无合理理由不得认定为无实际控制人。
6.因出资分散无法认定实际控制人的，可以由第一大出资人穿透认定实控人，或由全体共同出资人共同制定承担实控人责任的主体。
上述规定的发布，意味着协会对于私募实控人的认定更加严格，私募实控人的认定将采取“按照路径依次认定”、“追溯”“穿透”等方式确定最终的实际控制人，这一规定也将进一步压缩实际控制人违规操作的空间。
02
私募机构“实际控制人”最新要求
（一）出资及架构要求
《登记备案办法》 | ||
第九条第一款第一项： 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人： （一）未以合法自有资金出资，以委托资金、债务资金等非自有资金出资，违规通过委托他人或者接受他人委托方式持有股权、财产份额，存在循环出资、交叉持股、结构复杂等情形，隐瞒关联关系； （二）治理结构不健全，运作不规范、不稳定，不具备良好的财务状况，资产负债和杠杆比例不适当，不具有与私募基金管理人经营状况相匹配的持续资本补充能力； 第二十条 私募基金管理人应当保持资本充足，满足持续运营、业务发展和风险防范需要，私募基金管理人的股东、合伙人不得虚假出资或者抽逃出资。 | ||
《指引2号》 | ||
第五条 私募基金管理人的实际控制人不得为资产管理产品。 资产管理产品不得作为私募基金管理人主要出资人，对私募基金管理人直接或者间接出资比例合计不得高于25%。但省级以上政府及其授权机构出资设立的私募基金管理人除外。 |
新规在出资及架构方面的要求应注意以下几点：
1.相较于原《登记须知》“申请机构出资人应当以货币财产出资，来源真实合法且不受制于任何第三方”的规定，新规增加了“合法自有资金”的要求，并明确规定“不得以委托资金、债务资金等非自有资金出资”，进一步强调实际控制人必须具备与其认缴资本相匹配的出资能力。
关于新规中禁止实际控制人代持股权的规定，可参考中基协2022年发布的《协会通知｜关于发布私募基金管理人登记案例公示的通知》中曾提到的关于股权代持的案例，某机构试图通过直系亲属代持股权以规避冲突业务的审查，被认定有代持股权之嫌，加之实际控制人不在公司任职且无行业的从业经验，被中基协中止办理私募管理人登记。
2.不得存在循环出资、交叉持股、结构复杂等情形，隐瞒关联关系。
根据新规（《指引2号》第二条）要求，私募基金管理人的出资架构应简明清晰，不存在层级过多、结构复杂等情形，无合理理由不得通过特殊目的载体设立两层以上的嵌套架构，不得通过设立特殊目的载体等方式规避对股东、合伙人、实际控制人的财务、诚信和专业能力等相关要求。监管部门希望私募管理人的股权架构简明清晰，方便追踪与监管。对于股东架构嵌套层级较多或者较复杂的情形，中基协很有可能加大股权穿透核查力度，并重点关注其合规合法性。
3.资产负债和杠杆比例适当，且应具有与私募基金管理人经营状况相匹配的持续资本补充能力。
不同于此前《登记须知》仅要求出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，《登记备案办法》还对出资人、实际控制人的资产负债和杠杆比例，以及持续的资本补充能力提出了要求。这一规定为私募基金管理人出资人、实际控制人提供了自查其财务状况的角度，未来如何对私募基金管理人出资人、实际控制人的财务状况进行定性可能会是实务难点之一。
（二）从业经验要求
根据《登记备案办法》第九条规定，实际控制人没有经营、管理或者从事资产管理、投资、相关产业等相关经验，或者相关经验不足5年的，不得担任私募基金管理人的实际控制人。《指引2号》进一步明确了“相关经验”要求。
《指引2号》第九条 | ||
私募证券基金管理人的实际控制人为自然人的，相关经验包括： （一）在商业银行、证券公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司及相关资产管理子公司等金融机构从事证券资产管理、自有资金证券期货投资等相关业务，或者担任部门负责人以上职务或者具有相当职位管理经验； （二）在地市级以上政府及其授权机构控制的企业、上市公司从事证券期货投资管理相关工作，或者担任高级管理人员或者具有相当职位管理经验； （三）在私募证券基金管理人从事证券期货投资或者担任高级管理人员，其任职的私募基金管理人应当运作正常、合规稳健，任职期间无重大违法违规记录； （四）在受境外金融监管部门监管的资产管理机构从事证券资产管理等相关业务，其任职的资产管理机构应当具备良好的国际声誉和经营业绩； （五）在政府部门、事业单位从事经济管理等相关工作，并具有相应的管理经验； （六）在经中国证监会备案的律师事务所、会计师事务所从事证券、基金、期货相关的法律、审计等工作，并担任合伙人以上职务不少于5年； （七）中国证监会、协会规定的其他相关工作经验。 前款规定的投资管理工作经验不包括个人证券或者期货等投资经验。 | ||
《指引2号》第十条 | ||
私募股权基金管理人的实际控制人为自然人的，相关经验包括： （一）在商业银行、证券公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司及相关资产管理子公司等金融机构从事资产管理、自有资金股权投资、发行保荐等相关业务，或者担任部门负责人以上职务或者具有相当职位管理经验； （二）在地市级以上政府及其授权机构控制的企业、上市公司从事股权投资管理相关工作，或者担任高级管理人员或者具有相当职位管理经验； （三）在私募股权基金管理人从事股权投资或者担任高级管理人员，其任职的私募基金管理人应当运作正常、合规稳健，任职期间无重大违法违规记录； （四）在受境外金融监管部门监管的资产管理机构从事股权投资等相关业务，其任职的资产管理机构应当具备良好的国际声誉和经营业绩； （五）在运作良好、合规稳健并具有一定经营规模的企业担任股权投资管理部门负责人，或者担任高级管理人员或者具有相当职位管理经验，或者在具备一定技术门槛的大中型企业担任相关专业技术职务，或者是科研院校相关领域的专家教授、研究人员； （六）在政府部门、事业单位从事经济管理等相关工作，并具有相应的管理经验； （七）在经中国证监会备案的律师事务所、会计师事务所从事证券、基金、期货相关的法律、审计等工作，并担任合伙人以上职务不少于5年； （八）中国证监会、协会规定的其他相关工作经验。 |
新规对证券类和股权类私募基金管理人的实控人分别提出了不同的经验要求，对私募证券基金管理人实控人的经验要求较严格，“个人”证券或者期货等投资经验不包含在投资管理工作经验之内，详情《指引2号》第九条第二款的规定。
此外，根据《登记备案办法》第九条第一款第四项的规定，控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人在非关联私募基金管理人任职，或者最近5年从事过冲突业务的，不得担任私募基金管理人的实际控制人。
（三）稳定性要求
1.实际控制人为自然人时的任职要求：
《登记备案办法》 | ||
第九条第二款：私募基金管理人的实际控制人为自然人的，除另有规定外应当担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员，或者执行事务合伙人或其委派代表。 |
新规首次正式明确了实际控制人如果是自然人，需要担任私募管理人的高管相关职位。新规颁布之前，协会于2022年4月份发布的《协会通知｜关于发布私募基金管理人登记案例公示的通知》的案例二、案例三中都曾提到中止登记的原因：“实际控制人不任职且投资经验不足”“实际控制人不任职且无行业从业经验”。具体而言就是实际控制人未作为高级管理人员参与申请机构日常经营管理决策，却承担公司实际控制人角色，对申请机构缺乏实际控制力，公司治理结构不稳定。此处监管机构表现出希望私募基金管理人的出资权益和管理职权能实质性“绑定”的倾向。
此前尽管实操中逐渐有实控人在私募机构任职要求，但并未明确实控人需要担任高管。新规施行之后，实控人任高管职务将成为强制性要求，建议私募机构在设置高管时考虑到实控人的任职安排。
2.股权转让要求：
《登记备案办法》 | ||
第二十条第二款： 私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人所持有的股权、财产份额或者实际控制权，自登记或者变更登记之日起3年内不得转让，但有下列情形之一的除外： （一）股权、财产份额按照规定进行行政划转或者变更； （二）股权、财产份额在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让； （三）私募基金管理人实施员工股权激励，但未改变实际控制人地位； （四）因继承等法定原因取得股权或者财产份额； （五）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。 |
《征求意见稿》第二十条要求私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人所持有的股权、财产份额或者实际控制权，除另有规定外自登记之日起3年内不得转让。《登记备案办法》第二十条明确增加了相应的例外情形，包括但不限于股权、财产份额在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让，私募基金管理人实施员工股权激励但未改变实际控制人地位等情形。这些调整将为外资基金管理人集团内股权架构调整、施行员工激励机制提供空间。
（四）诚信要求——负面清单
不得担任私募基金管理人的实际控制人的情形： 1.因特定财产经济类犯罪被判处刑罚 2.受到行政处罚（近3年） 3.市场禁入未届满 4.被采取行政监管措施或协会纪律处分，情节严重的特定情形（近3年） 5.对公司、企业破产或被吊销营业执照负有个人责任的高管（未逾5年） 6.因违法违纪被开除（未逾5年） 7.被吊销执业证书或取消资格（未逾5年） 8.个人重大违规行为负面影响未消除或对所任职企业的重大违规行为或者重大风险负有主要责任（未逾3年） 9.被终止或注销管理人登记的直接责任人（未逾3年） 10.较大负债逾期或失信等情形 11.存在重大经营风险或者出现重大风险事件； 12.从事的业务与私募基金管理存在利益冲突； 13.有重大不良信用记录尚未修复； 14.法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。 新规原文见《登记备案办法》第十五条 | ||
中止办理私募管理人登记的情形： 1.实际控制人因涉嫌违法违规被公安、检察、监察机关立案调查，或者正在接受金融管理部门、自律组织的调查、检查，尚未结案； 2.实际控制人出现可能影响正常经营的重大诉讼、仲裁等法律风险，或者可能影响办理私募基金管理人登记的重大内部纠纷，尚未消除或者解决； 3.实际控制人出现重大负面舆情，尚未消除。 新规原文见《登记备案办法》第二十四条 |
（五）其他要求
1
特殊情形
（1）对境外实际控制人的要求
根据《登记备案办法》第十四条规定：有境外实际控制人的私募证券基金管理人，该境外实际控制人应当符合以下要求：
境外股东为所在国家或者地区金融监管部门批准或者许可的金融机构，且所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；
私募证券基金管理人及其境外股东最近3年没有受到监管机构和司法机关的重大处罚；
（2）对上市公司实控人的要求
根据《指引2号》第三条，实控人涉及上市公司的，应当履行内部决策和信息披露程序，建立业务隔离制度，防范利益冲突。实控人担任上市公司高级管理人员的，应当出具该上市公司知悉相关情况的说明材料。
（3）对实控人在金融机构任职的要求
根据《指引2号》第四条，私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人在金融机构任职的，应当出具该金融机构知悉相关情况的说明材料，并符合相关竞业禁止要求。
2
变更要求
《登记备案办法》 | ||
第四十八条私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人等发生变更的，私募基金管理人应当自变更之日起30个工作日内向协会履行变更手续，提交专项法律意见书，就变更事项出具法律意见。 私募基金管理人实际控制权发生变更的，应当就变更后是否全面符合私募基金管理人登记的要求提交法律意见书，协会按照新提交私募基金管理人登记的要求对其进行全面核查。股权、财产份额按照规定进行行政划转或者变更，或者在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让等情形，不视为实际控制权变更。 私募基金管理人的实际控制权发生变更的，变更之日前12个月的管理规模应当持续不低于3000万元人民币。 第四十九条第二款：私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人拟发生变更导致实际控制权发生变更的，应当及时将相关情况告知私募基金管理人，私募基金管理人应当及时向投资者履行信息披露义务，并按照基金合同约定履行相关内部决策程序。 |
需要注意的是，新规《指引1号》第十五条对“变更之日”首次进行了界定：“变更事项需要办理市场主体变更登记的，自市场主体变更登记之日起计算；变更事项无需办理市场主体变更登记的，自相关协议或决议生效之日起计算；其他事项发生变更的，自实际发生变更之日起计算”。此次有关“变更之日”的明确界定将直接影响到实务中对履行期限的判定。
第四十八条第三款规定了私募基金管理人实际控制权变更的资金门槛，对变更实际控制权的管理人提出了“变更之日前12个月的管理规模应当持续不低于3000万元人民币”的要求。根据《指引1号》第十六条，此处的管理规模是指变更之日前12个月的月均管理规模；同时协会可能会要求管理人就前述管理规模提交专项审计报告。此项规定限制了管理规模偏小的管理人变更实际控制权的行为，意在保障管理人控制权的稳定性，减少因股权频繁变更导致的重大经营风险，同时也将进一步限制实控人的“卖壳”行为。
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终止或暂停登记备案的情形
（1）根据《登记备案办法》第四十二条，私募基金管理实际控制人出现可能危害市场秩序或者损害投资者利益的重大经营风险或者其他风险时，协会暂停办理其私募基金备案，并说明理由。
（2）根据《登记备案办法》第五十三条，私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人发生变更，未按本办法第四十八条的规定向协会履行变更手续，或者虽履行变更手续但不符合要求的，协会采取暂停办理其私募基金备案的自律管理措施。
