若拟上市公司股东中存在未备案的有限合伙企业，是否影响公司上市？

　　拟上市公司股东存在未备案的有限合伙企业是否会影响公司上市，已成为实务中十分关切的问题。特别是，在Pre-IPO阶段投资的投资人，如果发现被投企业存在未备案的有限合伙企业，进而担心是否会影响公司上市、投资退出。

　　“若拟上市公司股东中存在未备案的有限合伙企业，是否影响公司上市?”，本质上可以分为两个子问题：(1)若拟上市公司股东中存在未备案的有限合伙型私募基金，是否影响公司上市?(2)如何判断有限合伙企业是否需要进行私募基金备案?

　　针对第(1)个问题，笔者先给出答案：若拟上市公司股东存在未备案的有限合伙型私募基金，会影响公司上市。法律依据以及分析，请见“二、哪些有限合伙企业无需备案为私募基金(二)从证监会公司上市审核视角分析”。

　　针对第(2)个问题，笔者理解，首先需要明确私募基金的基本要素，进而找出哪些情况下有限合伙企业无需备案为私募基金。

　　本文将从中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)和证监会的不同视角，通过丰富的实证案例进行分析、解读。

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　　“私募基金”的界定

　　相关法律法规的内容如下表所示：

　　根据上述法律法规的规定，私募基金实质上需要满足四个要件：(1)资金来源：是募集的资金，不是自有资金;(2)非公开性：以非公开方式募集资金;(3)以基金运作或对外投资为目的：通过设立投资基金或以投资活动为目的的公司、合伙企业开展投资活动;(4)受托管理：资产由基金管理人或普通合伙人管理。

　　有限合伙型私募基金的识别：

　　有限合伙型私募投资基金，从企业性质看是有限合伙企业，从金融产品类型看私募投资基金，因此，有限合伙型私募投资基金应同时满足：(1)有限合伙企业的基本设立条件，即至少有两名合伙人，且其中至少一名合伙人为普通合伙人;(2)私募投资基金的四项基本特征。

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　　哪些有限合伙企业无需备案为私募基金

　　（一）从基金业协会基金备案审查视角分析

　　1、私募基金的本质是“受人之托，代人理财”，员工持股计划不属于私募基金

　　私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，其设立目的为“受人之托，代人理财”，即私募基金管理人受投资者委托进行投资管理实现资产增值以获取相应管理费及报酬，投资者按基金份额和约定承担风险并获取收益。员工持股计划本质上与私募基金存在明显差异，不属于私募基金，无需备案为私募基金。

　　案例情况：

　　私募基金管理人A提交上市公司员工持股计划B备案申请，B拟以非交易过户方式受让该上市公司股票。

　　协会认为：

　　员工持股计划一般是指公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股份并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排，其目的主要在于实现员工激励。与私募基金“受让之托，代人理财”的目的存在明确差异，协会不予通过该备案。

　　2、私募基金应当按照基金运作模式开展“募、投、管、退”活动，不符合这一特征的一般有限合伙企业不属于私募基金

　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律规定，私募基金应当按照基金运作模式开展“募、投、管、退”活动。具体表现为：在募集期，私募基金管理人应按照投资者适当性要求进行募集推介，确认合格投资者身份，签署公司章程或者合伙协议、基金合同，并聘请募集监督机构监督募集资金流向，确保资金划转安全;在投资管理期，应按照事先约定的投资决策流程对外投资，进行投后项目跟踪和管理，并做好投资者信息披露工作;在退出期，应以投资者利益优先为原则，选择合适交易对手方以及退出方式，并在分配完收益后进行清算。

　　案例情况：

　　合伙企业A于2018年成立，成立后作为一般实体企业运营并对外进行投资，未以私募基金形式运作。近期，由于合伙企业A投资的项目即将上市，为享受私募基金相关股东减持优惠政策，合伙企业A将原有普通合伙人变更为私募基金管理人B，并重新签署合伙协议以补充基金合同必备要素，同时补充签署私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷等材料后，提交备案申请。

　　协会认为：

　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》《私募投资基金备案须知》，私募基金应当按照基金运作模式开展“募、投、管、退”活动。本案例中，合伙企业未以基金运作为目的设立，未按照私募基金相关法规要求进行募集、投资、管理，不符合私募基金特征，实质上并非私募基金，协会已不予备案。

　　3、私募基金具有“对外募集资金”的特征，员工跟投平台不属于私募基金

　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律规定，私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集资金。员工跟投平台，无外部投资者，不属于私募基金备案范围，协会不予备案。

　　案例情况：

　　私募基金管理人A提交合伙企业B备案申请，该合伙企业投资者只有2名私募基金管理人员工，未对外募集资金，是私募基金管理人为其高管人员专设的投资平台，为享受私募基金在地方税收优惠政策，提交备案申请。

　　协会认为：

　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《私募投资基金备案须知》，私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集资金。本案例中，合伙企业为私募基金管理人高管人员的投资平台，无外部投资者，不属于私募基金备案范围，协会已不予备案。

　　值得注意的是，笔者在实务中观察到一些多元化架构的投资载体，区别于前述案例的情况。该类投资载体，与单纯“员工持股计划”“员工跟投平台”不同，具备私募基金的基本特征，比如以非公开方式募集资金，其出资人包括员工以及外部投资者，资产由基金管理人管理，基金管理人收取管理费或业绩报酬，在这种情况下，笔者理解，该投资载体仍应向基金业协会进行基金产品备案。

　　（二）从证监会公司上市审核视角分析

　　《监管规则适用指引-发行类第4号》规定：“4-4 资产管理产品、契约型私募投资基金投资发行人的核查及披露要求......(2)资产管理产品、契约型私募投资基金为发行人股东的，中介机构应核查确认该股东依法设立并有效存续，已纳入国家金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记。”

　　《监管规则适用指引-上市类第1号》规定：“1-7 私募投资基金及资产管理计划 上市公司并购重组中，涉及私募投资基金备案及资产管理计划设立的相关事项明确如下：一、资产重组行政许可申请中，独立财务顾问和律师事务所应当对本次重组是否涉及私募投资基金以及备案情况进行核查并发表明确意见。涉及私募投资基金的，应当在重组方案实施前完成备案程序。如提交申请材料时尚未完成私募投资基金备案，申请人应当在重组报告书中充分提示风险，并对备案事项作出专项说明，承诺在完成私募投资基金备案前，不能实施本次重组方案。”

　　根据上述法律法规的规定，私募基金未经备案将无法参与上市发行、定向增发和并购重组业务。这就意味着，若有限合伙企业被认定为私募基金，但未办理私募基金备案，则将影响公司的上市和发行。

　　上市问询问题包括：(1)发行人股东中未办理备案的机构股东不属于私募投资基金的依据;(2)发行人股东某有限合伙企业是否属于私募基金，是否需要办理私募基金备案;如果属于私募基金，是否已履行私募基金备案程序。

　　笔者细致研读了多份上市问询案例和已上市公司披露公告，选取了下述案例，律师或保荐机构在报告中论述了有限合伙企业不属于私募基金，不需要办理备案的理由。

　　1、上市案例：杭州衡泰技术股份有限公司(2023年3月补充法律意见书(六) 金杜所经办)

　　问询问题：说明其他外部投资者宁波高成等机构是否为私募基金，是否需要办理备案

　　回复内容：宁波高成不属于私募投资基金

　　经查阅宁波高成提供的工商档案、合伙协议、银行账户流水及出具的说明，经比对有限合伙型私募投资基金应满足的基本条件，宁波高成不属于私募投资基金，无需履行私募投资基金备案程序，具体依据如下：

　　(1)宁波高成不是以基金运作为目的设立的实体

　　根据宁波高成出具的说明，宁波高成由宁波高成厚德股权投资管理有限公司(以下简称“高成厚德”)与苏州高成行健股权投资基金合伙企业(有限合伙)(以下简称“高成行健”)共同出资设立，其中高成厚德为已登记备案的私募基金管理人，高成行健为已登记备案的私募基金。宁波高成系为专项投资发行人而设立的特殊目的实体，除发行人外，不存在其他任何对外投资。宁波高成设立至今仅按照《合伙企业法》相关法律法规的规定进行运作，其并非是以基金运作为目的设立的实体。

　　(2)宁波高成不存在非公开募集资金行为

　　在宁波高成层面，宁波高成的合伙人以其自有资金对宁波高成进行出资，该等出资仅用于投资发行人且不存在用于投资其他第三方的情况，宁波高成投资发行人的资金为自有资金，不存在以募资为目的而开展《私募投资基金募集行为管理办法》中所称募集行为(包括推介、发售、认购、赎回等过程)的情形。

　　(3)宁波高成自设立以来，均按照一般有限合伙企业的方式运作，不存在私募基金相关法规要求的“募、投、管、退”等情形

　　《宁波高成泓瑞投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》系按照《中华人民共和国合伙企业法》关于有限合伙企业的一般性规定而签订，不涉及《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》规定的私募基金运作必备条款，如资金募集、对外投资决策、对外投资管理及对外投资退出等。宁波高成自设立以来，未按照私募基金的管理模式运作，亦未开展过“募投管退”等私募基金基本活动，不存在委托高成厚德或其他第三方主体作为私募基金管理人按照私募基金相关法规要求对宁波高成进行管理的情形。

　　综上，宁波高成系专为投资发行人而设立的特殊目的实体，其用于投资发行人的资金来源为自有资金，自设立以来不存在以非公开方式向投资者募集资金的情形，宁波高成对外投资产生的全部收益由宁波高成的合伙人按照《宁波高成泓瑞投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》的约定进行分配，不存在普通合伙人或其他第三方主体因管理合伙事务而收取管理费、业绩报酬等情形，亦不存在将宁波高成的资产委托给基金管理人进行管理的情形。因此，宁波高成不符合私募投资基金的特征，不属于相关法律法规规定的私募投资基金，无需履行私募投资基金备案程序，符合相关规定。

　　2、上市案例：杭州中欣晶圆半导体股份有限公司(2022年9月26日上交所第一轮问询，国浩所经办)

　　问询问题：发行人股东中未办理备案的机构股东不属于私募投资基金的依据

　　回复内容：

　　(1)发行人股东中属于私募投资基金的均已按照《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等相关法律、法规办理了私募投资基金备案。

　　(2)根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称私募投资，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金而设立的投资基金。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”除上述私募基金股东以外的发行人其他股东，均系以自有或自筹资金出资，直接参与投资管理而不存在管理人管理资产，不属于私募投资基金，无需履行私募基金的登记备案手续。

　　具体情况如下：

　　综上，发行人股东中私募投资基金股东均已办理私募投资基金备案，发行人股东中未办理备案的机构股东均不属于私募投资基金。

　　3、上市公司或拟上市公司存在的相同或相似案例

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　　总结：不被认定为私募基金的有限合伙企业的共同特征

　　根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人登记是私募基金管理人从事私募投资基金募资业务的合法前提，已登记的私募基金管理人才有资格为其设立或管理的私募投资基金募集资金。但任一有限合伙企业的普通合伙人为已登记的私募基金管理人时，并不必然导致该有限合伙企业被归类为私募投资基金。判断该有限合伙企业是否属于私募投资基金，应重点考察其是否以基金运作为目的而设立，是否按照私募基金相关法规要求进行募集、投资、管理，尤其是有限合伙企业层面，普通合伙人或其他有资格的私募基金管理人是否存在非公开募集资金行为。

　　结合以上案例和分析，不被认定为私募基金的有限合伙企业具有以下共性特征：

　　1、不属于私募基金备案范围：员工持股计划、一般有限合伙企业、员工跟投平台。注意区分其他投资载体，如果合伙企业具有私募基金其他特征，不能直接认定无需备案，需要结合实际情况分析判断。

　　2、不存在对外募集行为：是指不存在以募资为目的而开展的募集行为(包括推介、发售、认购、赎回等)的情形。常见的论证方式是有限合伙人的出资来源于自有资金，LP仅包含员工和高管、无外部投资者无对外募集行为。

　　3、不以基金运作为目的设立：常见表现为合伙企业以投资特殊目的载体(“SPV”)，为专门投资发行人而设立的特殊目的实体，除发行人外，是否存在其他任何对外投资。

　　4、按照一般有限合伙企业的方式运作：合伙企业按照一般有限合伙企业的方式运作，不存在私募基金相关要求的“募、投、管、退”等情形。常见表现有：合伙协议按照《合伙企业法》关于有限合伙企业的一般性规定而签订，不包含《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》规定的私募基金运作必备条款;不存在委托普通合伙人或其他第三方作为私募基金管理人进行管理的情形，普通合伙人或其他第三方未收取管理费或业绩报酬。

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　　解决方案

　　如果发现拟上市公司股东中存在未备案的有限合伙型私募基金，应采取哪些 补救方法进而不影响公司上市呢?根据笔者以往实务经验，提供以下两种解决方案，以供读者参考：

　　1、补备案私募基金

　　对未备案的有限合伙企业进行补备案是最行之有效的解决方法。为免影响公司的上市进程，笔者建议基金补备案和公司上市同时进行。补备案的一般操作思路为：(1)补充或补签募集与适当性管理的法律文件，如私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷、私募基金评级文件、投资者信息表、合格投资者证明等;(2)完善或补签基金合同，如修改合伙协议、签署合伙协议之补充协议等;(3)填报Ambers系统。但监管变严背景下，补备案不一定成功通过。

　　2、有限合伙企业退出

　　更为便捷的方案是有限合伙企业通过转让股份退出。但需要注意的是，《公司法》第一百四十一条第一款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。”因此，如果拟上市公司股改完成后未满一年的，股东不能转让股份。

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　　结语

　　综上所述，判断某一有限合伙企业是否需要进行私募基金备案，中介机构应从不属于基金备案范围、对外募集资金、设立目的以及管理运作方式等几个要素进行综合分析。

　　对于拟上市公司股东中存在未备案的有限合伙型私募基金的，可以通过补备案、转让股份等方式解决。