实务干货 | 跨境投资（ODI）10大核心问题及解答

　　境外直接投资(ODI)指我国境内企业(即“投资主体”)直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。

　　ODI是境内企业出海的第一步，如果没有做境外投资备案或审批是不可以在境外进行任何投资项目活动的。

　　在实务过程中，境内企业进行境外直接投资(ODI)需获得发改委对境外投资项目立项的备案或核准，以及商务部门或金融类企业主管部门对企业境外投资的备案或核准，最后凭相关审批文件办理外汇登记。

　　本文梳理了ODI项目实践过程中企业最关心的10大问题及解答，以供参考：

　　本文概要

　　Q1. 发改委&商务部对ODI的界定?

　　Q2. ODI的法规依据?

　　Q3. 备案/审批流程?

　　Q4. ODI的备案/核准要求：发改委&商务部

　　Q5. 哪些行业属于鼓励行业/限制行业?不同国别有何不同的政策?

　　Q6. 金额审批权限与受理部门?

　　Q7. 商务局批准后，外汇局和银行是否还有其他限制?

　　Q8. ODI境内投资主体有何限制?独立申报&共同申报&联合申报

　　Q9. 对境外被投资主体有何限制?是否可以投资境外基金?

　　Q10.ODI备案后，资金需要一次性汇出吗?

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　　发改委&商务部对ODI的界定？

　　《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令2018年第11号）

　　发改委定义的境外直接投资(ODI)是指中华人民共和国境内企业(以下称“投资主体”)直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。

　　《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）

　　商务部定义的境外直接投资(ODI)是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

　　可以看出，发改委和商务部对于“境外直接投资”的定义相同之处为：

　　1.投资主体均为境内企业，且均暂时未开放境内个人的直接境外投资;

　　2.均强调最终的业务实体的披露。

　　不同之处为：

　　1.发改委未将对境外金融类企业的投资排除在外;

　　2.商务部规定的被投主体，必须是境外“企业”(无论是新设还是并购)，发改委未强调境外被投主体必须是“企业”。

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　　ODI的法规依据？

　　根据颁布主体的不同，相关法律法规来源可以分为国务院、发改委、商务部和外汇局这四个层面，据此对相关法规简要梳理结果如下：

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　　备案/审批流程?

　　根据我国现行法律法规的规定，境外直接投资主要涉及三个部门的备案或核准、登记，即发改委、商务部以及外汇局。

　　在目前的境外投资实践中，商务主管部门与发改委的境外投资审查原则上相互独立，不存在互为前提的情况，可以同时启动、分别报送。

　　（一）发改委

　　发改委根据不同情况对境外投资项目分别实行核准或备案管理。

　　报批材料：实行核准管理的项目，投资主体应当向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。项目申请报告应当包括以下内容：

　　(1)投资主体情况;

　　(2)项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等;

　　(3)项目对我国国家利益和国家安全的影响分析;

　　(4)投资主体关于项目真实性的声明。

　　报批途径：投资主体可通过国家发改委建立的境外投资管理和服务网络系统(http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/home.do)履行核准和备案手续、报告有关信息;涉及国家秘密或不适宜使用网络系统的事项，投资主体可以另行使用纸质材料提交。

　　审批时限：核准机关应当在受理项目申请报告后20个工作日内作出是否予以核准的决定。项目情况复杂或需要征求有关单位意见的，经核准机关负责人批准，可以延长核准时限，但延长的核准时限不得超过10个工作日，并应当将延长时限的理由告知投资主体。此外，如确有必要，核准机关可委托咨询机构进行评估，评估时间最长不超过60个工作日。

　　（二）商务部

　　与发改委相同，商务部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。

　　(1)核准

　　申请材料：

　　1. 申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、投资资金来源、投资具体内容等;

　　2. 《境外投资申请表》;

　　3. 境外投资相关合同或协议;

　　4. 有关部门对所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料;

　　5. 企业营业执照复印件。

　　申请接收方式：商务部采取“商务部行政事务服务中心”窗口接收方式。

　　办理基本流程：

　　1. 商务部行政事务服务中心递交申请材料;

　　2. 预审核;

　　3. 受理机关对申请事项进行审核;

　　4. 审核通过后，商务部出具批复和《企业境外投资证书》。

　　办结时限：对于中央企业的对外投资，商务部应在受理申请后 20 个工作日内作出是否予以核准的决定。对于地方企业的对外投资，商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后，应当在 15 个工作日内作出是否予以核准的决定。

　　进度查询：可在商务部业务系统统一平台境外投资管理子应用企业端查询核准批进度和办理结果。

　　(2)备案

　　申请材料：

　　1. 境外投资备案表;

　　2. 企业营业执照复印件;

　　3. 对外投资设立企业或并购的相关章程(合同、协议);

　　4. 相关的董事会决议或出资决议;

　　5. 最新经审计的财务报表;

　　6. 前期工作落实情况说明(包括：尽职调查、可研报告、投资资金来源情况的说明、投资环境分析评价等);

　　7. 并购类对外投资需提交《境外并购事项前期报告表》;

　　8. 境外投资真实性承诺书。

　　申请材料递交方式：

　　通过商务部网站“对外投资合作信息服务系统”提交电子申请材料，同时将纸质文件提交至商务部或地方商务主管部门行政大厅。

　　备案时限：受理后 3 个工作日。

　　进度查询：自受理之日起，可在“境外投资管理系统”中查询审批状态和结果。

　　（三）外管局

　　提交相关材料分别取得商务部的《企业境外投资证书》或金融机构相关行业主管部门对该项投资的批准文件或无异议函，以及发改委的《境外投资项目备案通知书》后，再通过开户银行向外管局申请并取得《业务登记凭证》，换汇成功后投向境外实体。

　　根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发[2015]13号)，由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构实施间接监管。

　　各大银行在办理ODI外汇登记时所需资料可能存在不同，但大体包括如下几方面，具体根据公司开户行办理ODI外汇登记要求提供相关资料：

　　1.《境外直接投资外汇登记业务申请表》。

　　2.营业执照或注册登记证明(多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，应提交各境内机构的营业执照或注册登记证明，尚未办理“五证合一”的境内机构，还需提供组织机构代码证)。

　　3.非金融企业境外投资提供商务主管部门颁发的企业境外投资证书;金融机构境外投资提供相关行业主管部门对该项投资的批准文件或无异议函。

　　4.境外投资资金来源证明、资金使用计划和董事会决议(或合伙人决议)、合同或其他真实性证明材料。

　　5.外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的，另需提供加注的外商投资企业批准证书(2016年10月8日后成立的外商投资企业提供《外商投资企业设立/变更备案回执》)和加注的外商投资企业营业执照。

　　6.其他真实性证明材料。

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　　ODI的备案/核准要求：发改委&商务部

　　ODI是境内企业出海的第一步，如果没有做境外投资备案或审批是不可以在境外进行任何投资项目活动的。

　　（一）发改委对外投资备案（核准）要求

　　（二）商务部门对外投资备案（核准）要求

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　　哪些行业属于鼓励行业/限制行业?不同国别有何不同的政策?

　　根据境外投资有关法律法规和政策，目前涉及到发改委审核的敏感项目行业清单沿用的是2018年3月1日公布的《境外投资敏感行业目录(2018年版)》，根据境外投资核准备案常见问题解答，我们整理了行业目录的相关解释。

　　需要指出的是，当前对涉及敏感行业的项目，符合下列两种情形之一的，核准机关一般将之视为不违反11号令第二十六条第(二)项规定的“宏观调控政策”：

　　(1)该项目属于政府间合作项目;

　　(2)核准机关就项目征求意见的过程中，有关行业主管部门和驻外使馆明确表示支持该项目。

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　　金额审批权限与受理部门?

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　　商务局批准后，外汇局和银行是否还有其他限制?

　　（一）ODI前期费用登记

　　中国企业因境外直接投资向境外汇出前期费用的，需到企业注册地银行办理境内机构境外直接投资前期费用登记。前期费用不超过中方投资额15%同时不超过300万美元。办理材料如下：

　　1.《境外直接投资外汇登记业务申请表》。

　　2.营业执照(尚未办理“五证合一”的企业，还需提供组织机构代码证)。

　　3.境外投资资金来源证明、资金使用计划和董事会决议(或合伙人决议)、合同或其他真实性证明材料。

　　对项目所需前期费用(包括履约保证金、保函手续费、中介服务费、资源勘探费等)规模较大的，投资主体可以参照《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)第十三条、第十四条规定对项目前期费用提出核准、备案申请。经核准或备案的项目前期费用计入项目中方投资额。

　　（二）存量权益登记

　　境外投资企业(包括境内居民个人在境外设立的特殊目的公司)的境内投资主体应于每年6月30日(含)前，通过资本项目信息系统向外汇局报送上年度境外企业存量权益相关信息。被确定参加存量权益抽样调查的样本企业，还应按季度报送存量权益数据。多个境内主体共同投资一家境外投资企业的，应确定其中一个主体作为申报主体，其他境内投资主体不再申报，持股最多的原则上为申报责任主体。

　　境外投资企业(含境内居民个人在境外设立的特殊目的公司)的境内投资主体自行对数据信息的真实性、准确性负责。

　　外汇局对境外直接投资存量权益登记信息内容进行抽查。对于未按规定办理申报以及隐瞒真实情况、弄虚作假的境内投资主体，外汇局按相关程序，在资本项目信息系统中对其进行管控，并依法进行处理。

　　银行为境外投资企业(含境内居民个人在境外设立的特殊目的公司)的境内投资主体办理资本项下外汇业务前，应确认其已按规定办理境外直接投资存量权益登记及是否被业务管控。未按规定办理登记或被业务管控的，银行不得为其办理资本项下外汇业务。

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　　ODI境内投资主体有何限制?独立申报&共同申报&联合申报

　　根据目前的监管要求，对于合伙企业形式的资金出境采取严管的要求，对此，建议避免合伙企业作为境外直接投资的主体。

　　（一）独立申报

　　独立申报方式中，单个境内机构投资者作为申请人，其自身须满足ODI审批的各项条件并须向主管部门提供各项申请资料;近期ODI审批的主管部门重点关注下列问题：

　　a.境内机构投资者的资金来源真实性和合规性，如要求境内机构提交最新经审计的财务报表、自有资金证明等;

　　b.境内机构投资者穿透后的自然人持股情况;

　　c. 境外投资的真实性，如要求境内机构境外投资真实性承诺书、前期工作落实情况说明，涵盖尽职调查报告、可行性研究报告等。

　　（二）共同申报

　　两个以上的境内机构投资者拟共同投资同一个境外公司，则应当由持股比例或投资金额较大的投资者在征得其他投资者的书面同意后作为主申报人，在取得其他境内机构投资者的申请资料后，共同向主申报人的境外投资主管部门提出ODI审批的申请，而其他境内机构投资者无须另行申请办理ODI审批。

　　共同申报方式中，有以下三点需要提请注意：

　　a. 发改委及商务部门关于判断主申报人的标准存在一定差异。但在目前实践操作中，境外投资主管部门一般倾向于以持股比例较大的投资者为主申报人(具体需以境外投资主管部门届时的认定为准);

　　b.共同申报中的全部境内机构投资者，其自身均须满足ODI审批的各项条件;

　　c. 共同申报中各境内机构投资者的投资路径可以不一致，即各境内机构投资者可以直接持有境外企业股份，亦可以通过其在境外设立或控制的实体间接持有境外企业股份。

　　（三）联合申报

　　如两个以上境内机构投资者共同在境内设立一个有限合伙企业或有限责任公司(简称“联合ODI申报主体”)，以该等联合ODI申报主体向主管部门递交ODI审批。

　　联合申报方式中，有以下两点需要提请注意：

　　a. 联合申报中的联合ODI申报主体须满足ODI审批的各项条件，此外，联合ODI申报主体亦须满足近期ODI审批的主管部门重点关注的境内机构投资者的资金来源真实性和合规性、境内机构投资者穿透后的自然人持股情况、境外投资的真实性等要求。

　　如联合ODI申报主体无法满足前述ODI审批条件和要求的，则主管部门可能会穿透要求境内机构投资者，作为联合ODI申报主体的合伙人或股东，满足前述ODI审批条件和要求，如有任一家境内机构投资者不满足ODI审批条件或要求的，则可能会影响整个联合申报的时间表和可行性。

　　b. 联合ODI申报主体目前有公司和有限合伙两种类型。

　　从实践中ODI审批的难度考虑，我们注意到，公司类型的联合ODI申报主体ODI审批难度比有限合伙类型的审批难度相对低;但目前实践中主管部门仍在受理和批准有限合伙类型的投资主体提交的ODI审批申请。

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　　对境外被投资主体有何限制?是否可以投资境外基金?

　　关于境外被投资主体的适用范围，主要包括但不限于下列情形：

　　“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”属于被限制投资的行业，投资行为需经发改委核准。

　　对于境外投资项目如为“房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部”等行业，目前处于严控状态;对此，建议谨慎投资，并注意投资行业的选择，以投资实业类企业作为优选，并避免“快设快出”的情形。

　　思考：ODI可以投资虚拟资产吗？（如BTC/NFT）

　　以下节选两部法规部分条款以供参考：

　　五部委《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）

　　一、比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

　　二、各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括：

　　为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务;接受比特币或以比特币作为支付结算工具;开展比特币与人民币及外币的兑换服务;开展比特币的储存、托管、抵押等业务;发行与比特币相关的金融产品;将比特币作为信托、基金等投资标的等。

　　七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》

　　任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动;

　　代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务;

　　各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。

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　　ODI备案后，资金需要一次性汇出吗?

　　商务部《企业境外投资证书》和发改委《境外投资项目备案通知书》有效期均为两年，批准限额内资金可在有效期内分批出境。