中基协发布私募基金备案公示案例，首批案例指向不予备案的三类情形！

通过结合协会备案工作过程中总结的新情况，梳理在备案工作中发现的共性问题，筛选出具有一定代表性的案例，脱敏后予以对外公示，以此建立私募投资基金备案案例公示机制，来帮助大家准确理解备案标准，提高行业预期。

首次公布的三个案例分别为（1）员工持股计划备案为私募基金；（2）一般有限合伙企业改造后备案为私募基金以及；（3）员工跟投平台备案为私募基金，协会认为该三种情形下均不宜备案为私募基金，并给出了具体的理由。具体案例及笔者相关的解读详见下文案例分析部分。

在日前刚刚结束的基金业协会第三届会员代表大会上，中国证监会主席易会满表示，将以加快推进基金行业高质量发展为主题，进一步改进监管服务，并希望基金业协会作为行业自律组织，充分发挥“服务、自律、桥梁、创新”的职能作用，深化私募基金登记备案改革，完善登记备案标准、流程，提高透明度和服务质量，进一步便利合格私募基金管理人登记备案，着力解决一批行业“急难愁盼”的问题，切实提升市场体验感和满意度。

协会会长何艳春在大会上也表示，将认真贯彻落实易会满主席重要讲话精神，把握基金业高质量发展的内涵要求，立足服务实体经济创新发展大局，积极融入资本市场全面深化改革，围绕行业高质量发展目标，以推动完善基础制度为纲，用改革的思路和手段推动质量变革、效率变革、动力变革，着力破解阻碍行业高质量发展的根本性、体制性问题，与行业共同努力，切实做到“强专业、守底线、树品牌、讲情怀”，推动行业高质量发展再上新台阶。

本次看到的《基金备案案例公示通知》，笔者认为这是协会在创新方面的一项重要举措，通过“公示”的方式来达到解释自律规则，帮助市场准确理解规则，进一步丰富和完善基金备案工作的目的。

笔者认为，《基金备案案例公示通知》和所附随的案例，不属于“自律规则”的体系。但其所达到的“解释”的效果，是对现行自律规则体系的很好的完善。以案例的方式能够更加鲜活的把规则的原意准确地传递给市场机构，在这一点上和最高法发布的指导案例有异曲同工之处（当然指导案例本身其实是带有规则色彩的）。不过，也正因所公布的公示案例带有“解释”自律规则的效果，在具体案例的筛选、情形的描述、论理部分的合理性和准确性等方面，就会对协会相关工作提出了更高层次更高水平的要求。比如在首次公布的三个案例中，其实笔者仍有一些人为值得商榷之处。不过瑕不掩瑜，这一创新的模式相信只是协会开始使用多种途径丰富和完善登记备案工作机制，落实行业自律管理走向高质量发展道路的其中一种，未来我们应当会看到更多方面、更加丰富的形式。

公示案例一：员工持股计划拟备案为私募基金

1.案例情况

私募基金管理人A提交上市公司员工持股计划B备案申请，B作为上市公司员工持股计划载体，拟以非交易过户方式受让该上市公司股票。

2.协会案例分析

员工持股计划一般是指公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股份并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排，其目的主要在于实现员工激励，建立和完善劳动者与所有者的利益共享机制。而私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，其设立目的为“受人之托，代人理财”，即私募基金管理人受投资者委托进行投资管理，实现资产增值以获取相应管理费及报酬，投资者按基金份额和约定承担风险并获取收益。因此，两者存在明显差异，故员工持股计划不属于私募基金备案范围，协会已不予备案。

3.私募分析

本案例相对而言比较好理解。员工持股计划不属于私募基金已经是相对而言“众所周知”的一件事情，尤其在IPO环节已经经过了反复的讨论，并且大体上不存在争议。其根本原因如协会分析所述，“私募基金”和“员工持股计划”在业务本质上存在的明显的差异：

1.设立目的不同。私募基金的目的是以投资为目的，投资者通过投资基金赚取投资收益，管理人通过管理基金赚取管理费和超额业绩。员工持股计划的设立目的往往是对员工实施激励约束，以促进公司和公司员工之间的利益一致，实现公司长远持续健康发展。

2.募集方式不同。私募基金是通过非公开方式向不特定对象进行资金募集活动，且募集对象限定在合格投资者这一标准上。员工持股计划则通常依照公司内部的相关决策程序制定，以制度-合同-主体等一系列方式组织起来，形成公司-公司员工围绕公司股权而签署的一系列合同关系，在发行对象上通常限定在员工范畴，一般而言也不存在类似“合格投资者”的要求（即不存在单笔投资额或个人收入的限制）。当然，员工持股计划的发行，是否属于“证券发行”的行为不可一概而论，这是另一个话题，也与本案无关，暂且略过不提。

3.监管的必要性不同。笔者认为除此之外还有第三个隐含的要件，私募基金本身构成社会融资体系的一部分，是筹集资金支持实体经济的重要举措，属于金融活动的范畴，也有必要引入监管。而员工持股计划本身是公司的内部安排，发行对象和公司本身直接相关，发行对象、管理者和投资对象之间一般而言不存在信息不对称问题，因而也不存在外部性问题（当然，对员工持股计划曾经提出过“闭环原则”的要求）。因此对员工持股计划也不宜引入外部监管。

从私募基金备案的属性而言，私募基金备案是属于国家行政力量介入到金融活动中进行必要的适度监管的体现。如果将私募基金备案滥用于各类投资活动，既有碍自由市场的正常市场行为，也容易造成监管资源的浪费，还容易被一些不法分子利用，滥用私募基金备案给其提供自我增信。因此在员工持股计划层面，只要其符合员工持股计划的自我特征，对其不予备案笔者认为是恰当的。

案例二：一般有限合伙企业改造后拟备案为私募基金

1.案例情况

合伙企业A于2018年成立，成立后作为一般实体企业运营并对外进行投资，未以私募基金形式运作。近期，由于合伙企业A投资的项目即将上市，为享受私募基金相关股东减持优惠政策，合伙企业A将原有普通合伙人变更为私募基金管理人B，并重新签署合伙协议以补充基金合同必备要素，同时补充签署私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷等材料后，提交备案申请。

2.案例分析

根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金备案须知》，私募基金应当按照基金运作模式开展“募、投、管、退”活动。在募集期，私募基金管理人应按照投资者适当性要求进行募集推介，确认合格投资者身份，签署公司章程或者合伙协议、基金合同，并聘请募集监督机构监督募集资金流向，确保资金划转安全；在投资管理期，应按照事先约定的投资决策流程对外投资，进行投后项目跟踪和管理，并做好投资者信息披露工作；在退出期，应以投资者利益优先为原则，选择合适交易对手方以及退出方式，并在分配完收益后进行清算。本案例中，合伙企业未以基金运作为目的设立，未按照私募基金相关法规要求进行募集、投资、管理，不符合私募基金特征，实质上并非私募基金，协会已不予备案。

3.私募分析

本案例比较有趣，它总结了一种特殊的情况。出资人起初设立一般的合伙企业来进行投资活动，大概可以理解为几个土豪出了一笔钱设立了一个合伙企业，没做成私募基金的样子（不存在委托管理，不存在管理费等安排，可能也不存在投委会、投资期等私募基金常见的设定），开展投资活动。到投资退出环节，要么出于退出考虑（比如在IPO退出环节，一般合伙企业作为上市公司股东的，需要接受“是否是私募基金”的反馈，穿透核查的工作比较费时费力，很多时候还要求披露土豪们的资金流水来证明，土豪们很不乐意），要么出于申请特殊政策考虑（比如申请创投基金的税收优惠政策或加速减持政策），突然间发现，备案成私募基金有！好！处！就找来一个私募基金管理人，对这个一般合伙企业进行相应的改造。从披露的案例来看，这个“改造”不可谓不全面，重签了所有的合同，补齐了相应的募集流程文件，甚至重新开具的募集专户，可以说应该是请了个“行家”。但最终协会仍然选择了拒绝此类情况“补充备案”为私募基金。给出的理由主要为：

私募基金有严格的“募投管退”的活动，各个阶段的特征非常明确。一般的合伙企业改造为私募基金，比如在本案中，他的募集活动和投资活动已经无法符合私募基金业务的正常特征。完全是因为退出活动中想要享受私募基金相关股东减持优惠政策的需要，才来补充备案。这种事后备案的行为被认定为是一种套利活动，也不符合私募基金业务的本质，因此不予备案。

笔者将之总结如下：

1.私募基金有着严格的运作模式，包括募、投、管、退四个方面，缺少这一特征的运作方式可能是不符合私募基金的特征的，因而存在不认定为是私募基金的可能性。这一标准其实在实践中去把握的时候可能会有一些难度，募集行为相对好理解一些，但投资行为、管理行为和退出行为其实千差万别。如果认为四要素是私募基金的本质特征，缺一不可，那其实比如说专为投资某个特定项目而设立的SPV投资（往往不存在所谓的投资期、投资决策程序和管理活动）就理所当然应该排除在私募基金的范畴。但现实来看此处仍有争议，故若仅以此为理由，笔者认为不足以信服。

2.目的不纯。本案中涉及到的改造，其本身并非是说投资者拟将自己的资产委托给管理人来进行管理，而主观目的是为了获得政策上的便利，意图利用私募基金备案来进行套利。这个动机也可能决定了很多行为的定性。但是，假若投资者确有意将资产委托给管理来进行投后管理工作和退出工作，募集活动相当于由“资产委托”这个行为所涵盖，是否有被认定为是私募基金的空间呢？（当然在现行私募办法的规则下，募集活动被限定为“资金募集”活动，资产的委托是不包含在内的）。

案例三：私募基金管理人员工跟投平台拟备案为私募基金

1.案例情况

私募基金管理人A提交合伙企业B备案申请，该合伙企业投资者只有2名私募基金管理人员工，未对外募集资金，是私募基金管理人为其高管人员专设的投资平台，为享受私募基金在地方税收优惠政策，提交备案申请。

2.案例分析

根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金备案须知》，私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集资金。本案例中,合伙企业为私募基金管理人高管人员的投资平台，无外部投资者，不属于私募基金备案范围，协会已不予备案。

3.私募分析

本案是笔者认为争议最大的一个案例，先说结论，笔者认为这个案例不够好，给的理由不足以让人信服。

在本案中，私募基金管理人和其两名高管共同设立了一个合伙企业作为员工跟投平台，拟备案为私募基金。协会则认为本基金中因“无外部投资者”，不属于私募基金备案范围而不予备案。其法律上的理由为《基金法》、《私募办法》及相关自律规则中认为私募基金应该以非公开方式“对外”募集资金。

笔者试图对其进行一些反面论证：

1.笔者查阅了相关规则，在提到私募基金“募集”的概念时，均为“向合格投资者非公开募集”，而并无“向外部合格投资者募集”的概念。从文义解释上，也似乎得不出私募基金应当向“外部投资者募集”的结论。反倒是《私募办法》第十三条，明确将“管理人及其从业人员”（在投资自己管理的基金时）视为是“合格投资者”。既然是合格投资者，由合格投资者组成的实体，又按照私募基金的方式进行运作的，自然应当是私募基金。

2.如认为私募基金必须存在外部投资者，那应当如何理解“外部”？譬如说，母公司将其资金委托给作为私募基金管理人的全资子公司进行管理，出资100%，母公司算不算外部投资者，该实体是否属于私募基金？又譬如说，母公司及其关联方将其资金委托给作为私募基金管理人的全资子公司进行管理，各出资50%，母公司算不算外部投资者，其关联方算不算外部投资者？该实体是否属于私募基金？ 笔者认为这些可能都在法律层面，乃至学术讨论层面均尚无特别明确的结论。但在大部分特征上，该类活动只要秉持私募基金运作的基本精神，符合私募基金的相关特征，仍然应该需要按照私募基金来进行对待。

笔者认为在该案例中，该情形被拒绝备案可能还存在其他情形，比如：

1. 存在先备后募，自我增信的嫌疑。因私募基金中目前只有2个高管作为投资人，规模较小。不排除存在先获取备案，取得自我增信后，再扩募的嫌疑。利用私募基金备案作为增信措施是不应被鼓励的行为。

2. 可能未采用私募基金的运作模式。因本私募基金的投资人仅由两名高管组成，其在管理费收取、业绩报酬收取以及内部的投资运作层面可能未按照一般的私募基金运作模式进行。高管的个人意志和私募基金管理人的独立意志高度混同，导致可能该合伙企业并不足以体现私募基金的特征。

如果是该两种情况的话，笔者认为将其排除在私募基金备案范畴之外是恰当的。单纯以投资者中不存在外部投资者为理由拒绝备案，似乎并不合适。

(金融小镇网整理自VC小乒乓的窝，作者紫荆资本 汪澍)