私募新规系列解读（四）：《私募投资基金监督管理条例》要点解读

第二条 在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。

明确了私募基金的定义，但未明确区分广义或狭义私募基金，而是从私募基金的组织形式角度来划分，包括契约型、公司型和合伙型，我们倾向于认为适用范围已拓展至广义私募基金，即我们倾向于认为由普通合伙人管理的但未履行登记手续的合伙企业同样应适用本《条例》。除外的只有“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金”一种。

第四条 私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产。私募基金财产的债务由私募基金财产本身承担，但法律另有规定的除外。

投资者按照基金合同、公司章程、合伙协议（以下统称基金合同）约定分配收益和承担风险。

（1）明确了基金财产的独立性，特别是契约型基金，引申思考的问题：若私募证券类契约型基金存在融资融券或其他借款导致产生债务的，按照《条例》应由基金财产承担。

（2）私募基金的债务一般由基金财产承担，但法律另有规定除外，如合伙企业法规定合伙企业的债务由合伙财产承担，无法覆盖部分，由有限合伙人承担有限责任，普通合伙人承担无限连带责任。

（3）关于收益和风险承担方面，如未违反相关法律法规的，鼓励协议优先适用。

第五条第二款 国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。

政府基金特殊适用问题主要考虑现有《政府投资基金暂行管理办法》及《政府出资产业投资基金管理暂行办法》的相关规定，为该类基金的监管预留了空间。

第六条 国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。

针对不同的基金类型进行差异化管理，与中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）于今年5月1日正式实施的《私募投资基金登记备案办法》（“《备案办法》”）分类管理、扶优限劣的原则一致。

第七条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。

私募基金管理人的股东、合伙人以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制其他私募基金管理人的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定。

合伙型基金的资产由普通合伙人管理的，普通合伙人应符合基金管理人的要求，双GP合伙型基金，我们倾向于认为应仅对其中一名普通合伙人有此要求，而非对全部普通合伙人要求，否则将出现双管理人的情况，与现行规定不符合。未登记为基金管理人的普通合伙人不得管理资产。

我们理解该条款不影响现阶段关于双GP以及委托管理的结构设计。此外，需要提醒的是，对于合伙企业实质上从事私募基金业务，但普通合伙人未登记备案的，依据《条例》可能将受到处罚。

第十条第四款 未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动，但法律、行政法规和国家另有规定的除外。

第四十四条 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。该法律责任主体既包括单位也包括个人。

对于违规使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资的行为，将受到相关处罚，且处罚力度大幅度提高，因此，若名称或经营范围中存在相关字眼，且实质从事相关投资的，但未履行登记手续的，建议进行整改，避免被处罚。

第十三条 私募基金管理人应当持续符合下列要求：

（一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；

（二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；

（三）国务院证券监督管理机构规定的其他要求。

该规定要求管理人财务状况良好，《备案办法》已要求至少实缴出资1000万元，从本条规定来看，进一步要求有具备与业务与管理规模相适应的运营资金，但未明确具体标准，建议私募基金管理人预备相对充足的资金，以备监管机构核查。

该规定第（二）款要求法定代表人及负责投资的高管等持股，但《条理》未设置新老划断规则，亦未明确存量私募基金管理人的处理细则，有待进一步观察。

第十四条 私募基金管理人有下列情形之一的，登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示：

（一）自行申请注销登记；

（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；

（三）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；

（四）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；

（五）所管理的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；

（六）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。

相比较《备案办法》，《条例》增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。此外，按照中基协此前的规定，若产品清算后12个月内未备案新产品的，则要求出具异常专项法律意见书，由中基协审核判定是否注销私募基金管理人，《备案办法》及该条规定，均是12个月届满后，中基协可直接注销私募基金管理人，剔除了出具专项异常法律意见书的前置程序。

同时，与此前可保留产品直接注销私募基金管理人的情形不同，中基协在注销管理人之前应通知私募基金管理人清算产品或将产品转管理人，该条款未明确具体操作的时间，现实中也可能存在一定的操作难度。

第十七条私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。

中基协此前相关规定明确可以委托具备资质的第三方进行对外募集，本条原则上禁止对外委托募集，但另有规定除外，我们理解，后续可能会出具相关规定，明确对外委托募集的具体要求，而非完全禁止。

第十八条第一款 私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。

根据《中国证券投资基金法》第八十八条规定，非公开募集资金合格投资者人数不得超过200人，因此，若私募基金管理人为单一融资项目设立多只私募基金，多只私募基金合计的投资者人数应不超过200人。

第二十条 私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得以私募基金托管人名义宣传推介；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

新增了“不得向为他人代持的投资者募集或者转让”以及“不得以私募基金托管人名义宣传推介”，若在募集材料中，主要以托管方名义宣传的，则将违反该条款。

第二十一条 私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。

主要适用于契约型基金，使得契约型基金显名化，如契约型基金对外投资股权/股份应在工商中列明具体的基金名称。

第二十五条私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。

创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。

明确了私募基金嵌套层级应符合国务院金融管理部门的规定，具体指《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中关于嵌套的规定：“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”即私募基金应受一层嵌套规则的约束，同时FOF基金可豁免适用。

此外，根据《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》第六条规定，符合本通知规定要求的两类基金（创业投资基金和政府出资产业投资基金）接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。

第二十六条 私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作。

私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突。

要求聘用具备相应从业经历的高管负责相关工作，若高管强制离职后，私募基金管理人未在6个月内招聘合适人选，有可能违反该规定；同时该条款明确了私募基金管理人应建立从业人员申报等制度，且未区分私募基金管理人的类型，即有可能私募股权、创业投资基金管理人亦需建立从业人员申报制度，违反该条规定，私募基金管理人及相关负责人将按照五十二条处罚。

第二十九条私募基金管理人应当按照规定聘请会计师事务所对私募基金财产进行审计，向投资者提供审计结果，并报送登记备案机构。

《条例》出台前中基协仅要求对股权类合伙型及公司型产品进行审计，《条例》出台后，不再区分证券类和股权类基金，对所有的契约型、合伙型以及公司型基金产品均要求出具审计报告，若私募基金管理人已备案近百支基金产品的，将大幅度增加审计成本。

第三十五条 本条例所称创业投资基金，是指符合下列条件的私募基金：

（一）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外；

（二）基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样；

（三）基金合同体现创业投资策略；

（四）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外；

（五）基金最低存续期限符合国家有关规定；

（六）国家规定的其他条件。

第三十六条 国家对创业投资基金给予政策支持，鼓励和引导其投资成长性、创新性创业企业，鼓励长期资金投资于创业投资基金。

国务院发展改革部门负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施。国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门建立健全信息和支持政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。登记备案机构应当及时向国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门报送与创业投资基金相关的信息。

享受国家政策支持的创业投资基金，其投资应当符合国家有关规定。

第三十七条国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理：

（一）优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；

（二）对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；

（三）对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。

本条款明确创业投资基金仅限于投资未上市企业，中基协应及时向监管机构及国家发改委报备创业投资基金的相关情况，同时监管机构将对创业投资基金实施差异化管理，如简化登记备案手续，减少检查频次，未退出提供便利等，促进和鼓励发展创业投资基金。

《条例》第三十九条至第四十三条（列举部分条款）

第三十九条 国务院证券监督管理机构对私募基金业务活动实施监督管理，依法履行下列职责：

（一）制定有关私募基金业务活动监督管理的规章、规则；

（二）对私募基金管理人、私募基金托管人以及其他机构从事私募基金业务活动进行监督管理，对违法行为进行查处；

（三）对登记备案和自律管理活动进行指导、检查和监督；

（四）法律、行政法规规定的其他职责。

……

第四十二条 国务院证券监督管理机构发现私募基金管理人违法违规，或者其内部治理结构和风险控制管理不符合规定的，应当责令限期改正；逾期未改正，或者行为严重危及该私募基金管理人的稳健运行、损害投资者合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施：

（一）责令暂停部分或者全部业务；

（二）责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，或者限制其权利；

（三）责令负有责任的股东转让股权、负有责任的合伙人转让财产份额，限制负有责任的股东或者合伙人行使权利；

（四）责令私募基金管理人聘请或者指定第三方机构对私募基金财产进行审计，相关费用由私募基金管理人承担。

私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。

《条例》第三十九条至第四十三条明确了监管机构在私募基金行业监管的具体职权，如制定相关规则权、行政处罚权、对行业进行指导、检查和监督等，监管过程中，可以实施具体的措施，如：1.现场检查权；2.调查取证权（进入场所调查，询问相关人员）；3.查阅、复制资料权；4.查询账户信息权；5.责令改正、监管谈话、出具警示函等处罚等。

出现重大风险的，可以责令私募基金管理人进行审计，甚至对私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。

《条例》第四十四条至第六十条（列举部分条款）

第四十四条未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。

第四十九条 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。

第五十一条 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

第五十二条 违反本条例第二十六条规定，私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

第五十四条 违反本条例第二十八条规定，私募基金管理人从事关联交易的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

……

《条例》第四十四条至第六十条规定了各种违法违规行为的具体法律责任，大幅度提高了处罚力度，并扩大了相关的责任主体：

（1）大幅度提高了未经登记备案手续开展基金投资活动的违法成本。

（2）大幅度提高了私募基金管理人募集不规范的各类情形下的法律责任。

（3）进一步明确了私募基金管理人未聘用适格高管，或未建立投资申报管理制度的法律责任。

（4）大幅度提高了私募基金管理人违反关联交易制度情形下的法律责任。

（5）提高并进一步明确了私募基金管理人利用私募基金财产开展经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金，变相增加地方政府债务情形下的法律责任。

……

《条例》的颁布意味着私募基金行业低违法成本时代的终结，建议私募基金管理人全面提高风险防范意识，以免遭受处罚。