关于《私募投资基金监督管理条例》的思考分享

2023年7月9日，国务院颁布了《私募投资基金监督管理条例》（“《私募条例》”），这是我国目前关于私募投资基金监管第一部正式出台的行政法规，早在2017年8月30日国务院法制办公室就已经发布了《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，时至今日已经过了6年时间，这6年也是我国私募基金蓬勃发展的黄金时代。

2017年8月底，中国证券投资基金业协会（“协会”）已登记私募基金管理人为20,652家，管理基金规模 10.21万亿元。而到了2023年4月底，协会已登记私募基金管理人为22,270 家，管理基金规模增加至20.75万亿元[1]。7年里管理人数量保持相对稳定的同时，基金管理规模已经翻了一倍。但在行业快速发展的同时，协会也秉持“扶优劣汰”的监管方针逐步对基金管理人加强了自律监管，不仅在基金管理人首次申请登记的要求不断变高，同时对于既存的管理人也在逐步清理。在行业愈发成熟的时间点，由国务院颁布的《私募条例》不仅是对过往行业发展10余年的总结，而且以行政法规确立了私募基金的法律监管高度，同时为今后管理人履行信义义务、基金运作管理乃至后续涉及私募基金纠纷的司法实践明确了法律依据。目前，就《私募条例》的内容的思考，简要分享如下：

一、《私募条例》对于私募基金行业的监管没有重大变化，保障私募基金有序平稳运营

目前《私募条例》关于规范基金管理人以及私募基金的内容与原先证监会以及协会颁布的内容大体一致。《私募条例》出台之前，关于私募基金行业的主要核心规定为证监会颁布的部门规章，以及协会作为自律组织发布的自律规则，包括了最早证监会于2014年8月颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”），2020年颁布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“《若干规定》”）。在此期间协会同步发布了《私募投资基金管理人登记须知》《私募投资基金备案须知》（“《备案须知》”）、相关问答、以及2023年5月1日生效的《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）作为上述部门规章的配套文件。目前《私募条例》所确立的监管思路与证监会在2014年8月颁布的《暂行办法》基本相同，监管精神以及监管内容基本延续了证监会和基金业协会过往几年发布的上述规定，可以说本次《私募条例》的颁布更多是填补了私募基金监管体系中行政法规的空缺，完善了私募基金的制度规则体系，也为监管机构进一步完善私募基金的部门规章、规范性文件和自律规则夯实了基础，但对于目前私募基金行业的监管没有发生重大变化，私募基金行业下的各市场主体仍可以依据过往部门规章和自律规则的规定继续平稳运营。

二、《私募条例》是对先前证监会及协会颁布规定相区别的规范事项的汇总

尽管《私募条例》延续了证监会和协会先前的监管精神，但考虑到（1）《私募条例》系上位法，不同于部门规章和自律规则在实操层面会有更加细节性的规定，《私募条例》是对于私募基金行业监管的系统性总结和归纳，在部分事项上，《私募条例》确立了法律监管的基本逻辑，厘清了市场主体之间的法律关系；（2）私募行业发展了10余年，在行业发展更加成熟后，《私募条例》对于原先规定的内容进行了优化和改进，因此《私募条例》仍然存在区别于原先规定之处。笔者总结了与实务较为相关的核心要点，分享如下：

1、 明确了管理人的具体职责，特别是明确了管理人的诉讼主体地位

《私募条例》第11条

私募基金管理人应当履行下列职责：

（一）依法募集资金，办理私募基金备案；

（二）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；

（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；

（四）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；

（五）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；

（六）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；

（七）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

该条款首次系统性地明确了基金管理人自身的职责范围。原先对于基金管理人的法定职责散见于各项部门规章和自律规则中，主要为基金募集、信息披露等事项。现《私募条例》系统性罗列了私募基金管理人的法定职责，不仅该等内容需要在后续的法律文本中体现，也对私募基金管理人的职责边界予以明确。此外，我们对于该条款还有如下思考：

1、在未来设立管理人与GP分离、CO-GP的基金架构中，对于管理人、执行事务合伙人以及普通合伙人的权责划分有了较为清晰明确的指导。对于管理人在《合伙协议》中的职责，将参照《私募条例》第11条的相关规定，对于执行事务合伙人/普通合伙人的 职责，将参照《合伙企业法》的相关规定予以明确；

2、在未来代表基金进行诉讼过程中，基金管理人应当以自身名义代为私募基金行使诉讼权利，该内容明确了基金管理人在司法实践中的地位。就该事项笔者认为此处主要针对的是契约型基金，对于公司制、合伙制基金而言，由于相关主体自身均能独立成为诉讼主体无需基金管理人以自身名义进行诉讼。

2、明确了契约型基金对外投资中，应当以基金自身名称对外投资

《私募条例》第21条

私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。

该条款首次强调了私募基金应当以自身名义进行投资。该条款体现了基金管理人财产以及私募基金财产之间的独立性。协会在2019年更新的《备案须知》第一章第九条“风险揭示书”规定，契约型私募投资基金管理人股权代持的管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。因此，从原先协会的规定而言，其对于契约型基金股权代持事宜未予以否定。根据《私募条例》，现明确涉及契约型基金对外投资的法律逻辑并非是基金管理人代契约型基金持有被投资企业的权益，该等投资权益即为契约型基金自身持有，为基金自有财产。上述规定在实操中也对管理人提出了更高的要求，即在每一份对外投资的交易文件以及权属证明文件均应明确标识基金名称，进而相应明确投资项目权益的归属。

但是考虑到目前工商行政部门的实操，绝大部分地区（除深圳等地外）暂时不允许契约型基金以自身名义作为显名股东登记为市场主体的股东和/或合伙人，随着《私募条例》未来的正式实施，市场监督管理部门对于市场主体的登记实操也应相应调整，届时我们将观察市场监督管理部门是否会进一步出台配套文件，以保证《私募条例》涉及契约型基金的规定在实操中得以有效实施。

3、明确了私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务

《私募条例》第24条

私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。

私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

该规定的内容在《若干规定》《备案须知》均有提及，在《若干规定》第8条第1款规定了私募基金不得从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1 年期限以内借款、担保除外。同时，在《不动产私募投资基金试点备案指引》第8条，规定了特定情况下基金可以为被投企业提供借款或担保。因此在监管思路上分析，原则上监管不允许基金发生对外借款、担保、明股实债等“涉债”业务，仅在特定情况下允许发生。

但就目前《私募条例》的规定而言，《私募条例》直接否定了基金经营或者变相经营资金拆借、贷款的业务模式，且未增加任何除外情形。笔者认为可转债等交易模式为股权投资基金的常见交易模式，同时也经《备案须知》对市场化法治化债转股的交易模式予以认可，且实质上债转股交易实质并非贷款或资金拆借的“债性”交易，实质还是股权投资；而不动产私募基金基于税盾等因素考量通过股东借款发放至底层项目子公司实质也并非贷款或资金拆借，上述情形实质上均为权益性投资。因此，对于证监会以及协会在特定情况下允许的资金拆借及贷款事项，是否可以理解为《私募条例》第24条第一款所规定的“符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的”？有待未来监管部门实操口径的进一步验证。

4、首次对私募基金的嵌套进行了规定

《私募条例》第25条

私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。

创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。

对于多层嵌套首先在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）第22条进行了规定，即对于资产管理产品最多投资2层资产管理产品，如果涉及到3层的除了特定情况即公募证券基金、创业投资基金、政府出资产业投资基金（后面两者依据为《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》）除外。

而在实务操作中，由于基金管理人本身并非金融机构，私募基金并未完全参照其他资产管理产品适用《资管新规》，因此监管将《资管新规》中适用于私募基金的内容迁移至《登记备案办法》《备案须知》中，例如在《备案须知》中规定了期限错配、禁止设立投资单元、股权基金应当封闭运作等要求。此外，在实务中，众多拟上市公司在IPO申报时其自身的股权结构经穿透后仍存在3层及以上的私募股权投资基金。

目前，《私募条例》第25条的规定基本上明确了私募基金应当受到《资管新规》的限制，对于投资除私募基金外的其他私募资产管理产品的层数不能超过2层。但是除了两类基金（创业投资基金、政府出资产业投资基金）外，明确了将主要基金资产投资于其他私募基金的私募基金可以豁免《资管新规》所要求的多层嵌套，即母基金、联接基金（feeder）等。考虑到未来基金投资可能会受到投资层数的限制，今后基金管理人在资金募集需要考虑投资人是否涉及多层嵌套，在主基金拟投资专项基金从而投资底层项目时需要考虑自身是否涉及多层嵌套，影响基金投资。

5、新增私募基金审计结果报送投资人的义务

《私募条例》第29条

私募基金管理人应当按照规定聘请会计师事务所对私募基金财产进行审计，向投资者提供审计结果，并报送登记备案机构。

原先在《备案须知》第25条明确了对于私募股权投资基金以及私募资产配置类基金应当经过审计。在《私募投资基金信息披露管理办法》中对于私募基金运作期间的定期报告中未强调要求投资人应当报送基金审计结果。

在实操中，AMBERS系统要求各私募基金管理人每年按时提交基金经审计的年度财务报告，但之前监管并没有强制要求管理人将基金审计报告也向在管基金投资者报送。现根据该规定，提醒各基金投资者在审阅后续基金合同时，可以要求基金管理人在信息披露条款中相应增加上述条款，在报送每年基金年度报告时同时向投资人报送基金的审计结果。

6、新增创业投资基金的差异化监督管理等特殊机制

《私募条例》第37条

国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理：

（一）优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；

（二）对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；

（三）对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。

原先在《暂行办法》同样有一个章节对于创业投资基金进行了特殊规定，并且明确了创业投资基金区别于其他私募基金进行差异化行业自律监管。目前，《私募条例》再次强调了该内容。笔者期待证监会或协会就创业投资基金的特殊监管要求出台进一步文件予以明确。

从私募股权基金和创业投资基金在协会层面的监管差异而言，主要集中于是否能够从事PIPE投资、房地产投资，以及是否能在基金层面进行融资。

7、法律责任的细化及完善

《私募条例》第44条至60条 具体条款略。

《私募条例》一共62条，其中有17条近30%的条款关于法律责任，体现了立法部门注意到了私募基金在快速发展过程中出现了部分违规情况，以期通过《私募条例》加以全面系统地规制。

原先在《暂行办法》仅有3条法律责任条款，处罚金额上限为3万元，所针对的处罚事项主要涵盖了基金备案、基金募集、信息披露存在隐瞒、资金使用、杠杆使用不符合规定。在处罚力度以及处罚事项上均与目前私募基金的行业现状存在脱节。

本次《私募条例》对于各类情形的处罚措施均予以了调整，对于部分处罚事项的金额上限调整为100万元，并且增加了没收违法所得；针对处罚的事项上增加了管理人自身结构 、管理人自身制度、委托投资等事项上均增加了额外的处罚情形。

从《私募条例》对于私募行业下各主体应承担法律责任的重点着墨，可以观察到，监管不再局限于私募基金管理人在基金募投管退这四个基本环节的合法合规，而且扩展至基金管理人自身法律、财务的合规运作，乃至其股东、从业人员也均应按照《私募条例》合法合规开展经营活动。可以说，私募行业正式迈入“强监管”时代。基金管理人在管理人登记完成后，更加要关注自身是否持续满足《私募条例》、证监会及协会的相关要求，确保自身、股东、实控人、高管及从业人员不会因违法违规而受到相应处罚。

综上，笔者认为《私募条例》的出台对于私募行业的健康发展有着极其积极和重要的作用，《私募条例》是对过往多年私募基金行业快速发展的阶段性总结，以行政法规确立了私募基金监管的法律高度，并填补了私募基金监管体系中的法规空缺，完善了私募基金的制度规则体系，体现了国家层面对于私募行业的重视。同时，对私募行业各从业机构及从业人员提出了更高、更严格的规范要求。可以说，自《私募条例》颁布实施后，我国私募行业扬帆再起航，迈入发展的新时代、新台阶，我们满怀期待，与行业发展和后续监管规定同步进阶。