实务|私募新规后的私募基金合同主要修订建议（私募股权）

2023年5月1日起，中基协正式施行了《私募投资基金登记备案办法》（“《办法》”），基金合同及配套文件模版势必要进行调整。本文对比《办法》施行前的旧规《私募投资基金备案须知》，结合目前实务经验，就《办法》新增的规定对私募股权基金合同涉及的主要修改条款提出以下建议，供管理人们参考！

PART.

1

首期实缴规模条款

■新旧规定对比：

■律师评析及建议：

此前旧规对私募基金的初始实缴规模未作强制性规定，仅要求公司型或合伙型私募投资基金的投资者均完成不低于100万元的首轮实缴出资。本次《办法》首次规定了私募股权基金的最低首期实缴资金规模1,000万，投向单一标的的最低实缴金额为2,000万，对于创投基金虽放宽了完成首期最低实缴的时点，但金额还是1,000万，因此，创投基金合同的，建议在合同中进行修订。

修订建议如下：

“各合伙人自本基金在中基协完成备案后的6个月内合计缴付出资额应不低于人民币1000万元。”

PART.

2

“维持运作机制”或“生前遗嘱”条款

■新旧规定对比：

■律师评析及建议：

新规《办法》较旧规进一步细化了维持运作的相关规定，要求基金合同中明确私募基金管理人无法履行或怠于履行管理职责时的私募基金变更管理人、清算的应急处置措施，细化到决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项以及私募基金管理人无法履行或怠于履行管理职责导致基金无法退出时相关的处置措施。

修订建议如下：

1、列举“无法履行或者怠于履行管理职责”的具体情形，如：

“管理人出现以下一种以上情形的，视为客观上无法履行或怠于履行职责1）管理人以书面方式明示不再履行管理人职责并加盖管理人印章的；2）管理人的法定代表人/执行事务合伙人明示不再履行管理人职责的；3）管理人被基金业协会取消私募投资基金管理人资质；4）因管理人依法解算、被撤销、被宣告破产、失联等原因进入清算的；5）自任何基金份额持有人向管理人通过电子邮件、寄送信件等方式发送书面通知并督促其对基金进行清算之日起三十日后，管理人仍未终止本基金运作、发起清算程序的；6）管理人失联超过30日。”

2、约定决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关处置方案：

“如管理人出现上述无法履行或怠于履行管理人职责的情况，本合伙单独或合计持有本基金【 】以上基金份额的合伙人有权召集合伙人会议，经届时单独或合计持有本基金三分之二（2/3）以上财产份额的合伙人同意，可变更本基金的管理人或启动私募基金清算程序。

经合伙人会议决议启动变更基金管理人程序后，继任管理人应尽快向中基协申请办理变更本基金的管理人的相关手续。在此期间，普通合伙人/经届时单独或合计持有本基金三分之二（2/3）以上财产份额的合伙人同意组成的临时应急处置小组应按本合伙协议约定继续维持本基金的正常运营，保障本基金的财产安全。

如管理人出现上述无法履行或者怠于履行管理职责致使本基金无法退出时，经合伙人决议启动基金清算程序后，管理人（如届时仍具备行为能力）、本基金的托管人、合伙人大会、单独或合计持有本基金三分之二（2/3）以上财产份额的合伙人有权成立临时应急处置小组或委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护合伙人合法权益，并行使下列职权：（1）清理核查本基金资产情况；(2)制定、执行清算退出方案；(3)管理、处置、分配本基金财产；(4)依法履行解散、清算、破产等法定程序；(5)代表本基金进行纠纷解决；(6)中国证监会、中基协规定或者本协议约定的其他职权。”

PART.

3

关联交易及关联交易审计条款

■新旧规定对比：

■律师评析及建议：

与旧规相比，新规《办法》在关联交易事项方面增加了“识别认定”、“对价确定”的事项要求。关于“识别认定”，建议增加对关联交易、关联方的定义及情形；关于“对价确定”按照大部分同行理解，可以先在合同中约定关于关联交易确定对价的原则性条款，依据反馈结果来进行修正。

修订建议如下：

“ 关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

关联交易应当遵循投资者利益优先原则、公平自愿、等价有偿的原则，定价应当真实、公允、合法，不得以高价或低价等方式转移和输送利益。”

此外，增加了关于关联交易审计条款，建议也在合同中予以约定：
“私募股权基金管理人应当在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。”

PART.

4

信息披露条款

■新旧规定对比：

■律师评析及建议：

信息披露一直是监管重点。本次新规《办法》首次增加了关于“投资者查询途径”的规定，对管理人信息披露事项的要求进一步细化，体现了对投资者知情权利益的保护。所以，该点需在合同作出明确约定。

修订建议如下：

“管理人应在在基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台备份各类信息披露报告，并履行为投资者查询账号的开立、维护和管理等职责，投资人可以登录私募基金信息披露备份平台（https://pfid.amac.org.cn）进行信息查询”。

PART.

5

封闭运作期关于退货的例外情况

■新旧规定对比：

■律师评析及建议：

私募股权基金封闭运作，期间原则上禁止退出/赎回，但实务客观上还是会有不得不退出的情形，此前规定就列举了封闭运作期间退伙/赎回的几种例外情形，本次办法增加了关于“投资者减少尚未实缴的认缴出资”、“法定情形”，并增加了兜底式情形“中国证监会、协会规定的其他情形”，给封闭运作期的退出留出适度的调整空间。其中关于“投资者减少尚未实缴的认缴出资”情形，笔者认为实操中频繁出现部分投资人在后期无法完成认缴或项目后期资金需求体量发生变化的情况，管理人有时也有特殊情况无需对投资人减少出资追究违约责任，故协会对此作出了调整。但该种情况还是建议管理人在合同中增加合伙人会议职能事项，让合伙人会议“决定投资人减少尚未实缴的认缴出资”，使投资人退伙/赎回事项的处理更加灵活。

PART.

6

投资确权条款

■新旧规定对比：

■律师评析及建议：

本次新规《办法》首次增加了关于“投资确权条款”，私募基金管理人应当及时将确权登记相关情况告知基金托管人并按照基金合同约定向投资者披露。

结语

面对新规定、新的备案反馈意见，合规人员们也都在摸着石头过河，基金合同及配套文件的修订着实也需要在实操中不断完善。本团队会继续分享基金合规方面的实操经验，期望同大家在交流中共同进步。加油，私募合规人！