从私募证券基金管理人角度看《私募登记备案办法》的十大变化

2022年12月30日, 中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)发布通知, 就《私募投资基金登记备案办法(征求意见稿)》(“《私募登记备案办法》”)及配套指引公开征求意见。此次《私募登记备案办法》对2014年2月7日起实施的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》进行了全面修订。本次在充分总结登记备案实务经验的基础上, 整合了基金业协会近年发布的与私募投资基金登记备案相关的自律规则, 对私募基金管理人登记及私募基金备案的规则做出全面统一规范。

本文从私募证券基金管理人角度, 总结出《私募登记备案办法》及其配套规则的十大变化并做简要分析。需特别指出的是, 《私募登记备案办法》全文多次强调了“持续”性原则, 例如, 私募基金管理人应当持续符合法律、行政法规、中国证券监督管理委员会(“中国证监会”)和基金业协会规定的相关要求, 资本金等财务状况应满足持续运营要求, 出资人应当具备持续资本补充能力, 高级管理人员(“高管人员”)持续符合任职要求, 因此不仅是拟登记私募基金管理人需关注《私募登记备案办法》的重大变化, 已登记私募基金管理人亦需特别关注该等新要求、新标准。《私募登记备案办法》暂无新老划断、整改过渡期的内容, 我们也建议已登记私募基金管理人持续关注正式稿发布前后, 基金业协会对于既存私募基金管理人落实新规的具体要求、整改标准和期限等内容。

#1

适度提高基本经营要求

《私募登记备案办法》及其配套发布的《私募基金管理人登记指引第1号—基本经营要求(征求意见稿)》(“《指引1号》”)整体上沿用了《私募基金管理人登记须知》及登记材料清单中的要求, 从机构名称、经营范围、资本金、财务状况、经营场所、人员要求及内控制度等方面, 确立了私募基金管理人登记需满足的基本经营要求和展业条件, 并对部分标准做了适度提高, 具体包括:

1. 明确主体工商登记与私募管理人登记的时间期限

针对历年来存在的以带有私募基金管理业务特征、标识的企业名称、经营范围进行企业工商登记后, 却迟迟未向基金业协会提交私募基金管理人登记, 甚至出现误导投资者的乱象, 《指引1号》明确规定了以开展私募基金管理业务为目的而设立的主体, 应当自市场主体工商登记之日起1年内提请办理私募基金管理人登记。

2. 明确最低实缴出资额

为确保私募基金管理人具备足够的资本金保证机构有效运作, 《私募登记备案办法》明确了私募基金管理人仅能以货币出资, 且实缴货币资本不得低于1000万元人民币或者等值外币。

3. 细化经营场所的独立稳定性要求

私募基金管理人应当具有独立、稳定的经营场所, 在此基础上, 《指引1号》进一步细化了相关要求: (1) 不得使用共享空间等稳定性不足的场地作为经营场所; (2) 不得存在与其股东、实际控制人、关联方等混同办公的情形; (3) 经营场所系租赁所得的, 租赁期应当在1年以上, 但有合理理由的除外。

我们理解, 虽然不允许使用共享空间等稳定性不足的场地作为经营场所, 但在服务式办公室、办公空间解决方案供应商处租赁有独立空间且稳定(租期在1年以上)的房间、专门区域作为经营场所仍有可能符合私募基金管理人登记要求。此外, QDLP地方试点机制中, 若私募基金管理人下设子公司申请QDLP资质的, 允许私募基金管理人与QDLP子公司共享办公场所。该实践历经多年, 但在《私募登记备案办法》下的可持续性有待检验。

4. 完善内控制度建设要求

为保障私募业务的合规有序开展, 私募基金管理人应当建立健全内控制度。《私募登记备案办法》及《指引1号》对私募基金管理人应当建立的制度进行了梳理, 并在目前私募基金管理人申请登记时需准备的制度类型基础上, 新增了防火墙制度与业务隔离制度、保障资金安全制度及应急处理预案等制度的建设要求。

#2

强化对出资人及实际控制人的核查要求

针对私募基金管理人登记过程中出现的出资人虚假出资、股权架构复杂、实际出资股东权利行使责任不明确、实际控制人追溯不清晰等乱象, 基金业协会在《私募登记备案办法》及其配套规则《私募基金管理人登记指引第2号—股东、合伙人、实际控制人(征求意见稿)》(“《指引2号》”)中重申了关于出资真实性、股权架构简明清晰、相关主体不得从事冲突业务等要求, 并从以下角度加强对出资人及实际控制人资质的核查:

1. 机构治理情况及财务状况

《私募登记备案办法》要求股东、实际控制人应当具备健全的内部治理结构, 财务状况良好, 具备与私募基金管理人经营状况相匹配的持续资本补充能力。

2. 专业经验及胜任能力

《私募登记备案办法》重点强调了控股股东、实际控制人应当具有经营、管理或者从事资产管理、投资、相关产业等相关经验, 且相关经验不得低于5年。根据这项规定可知, 并非所有类型的机构均可发起设立私募证券基金管理人。控股股东、实际控制人需具备相应的5年以上的资产管理、投资经验。

此外, 由于个人从业经历的多样性, 为便于判断自然人实际控制人是否具有相关经验, 《指引2号》对自然人实际控制人的专业要求做了细化规定, 具体请见下方第5点分析。

3. 实际控制人认定和追溯标准细化

《私募登记备案办法》及《指引2号》对私募基金管理人实际控制人的认定及追溯、资格条件及责任做了全面规定。

《指引2号》第十一条、第十二条分别规定了公司形式、合伙企业形式的私募基金管理人的实际控制人的认定原则。公司型的私募基金管理人, 通常情况下, 实际控制人应是绝对控股股东(持股50%以上)或虽不是绝对控股股东但可通过一致行动协议或决定董事会半数以上成员席位等方式控制公司的主体; 合伙企业型的私募基金管理人, 通常情况下, 执行事务合伙人为实际控制人。

在通用原则的基础上, 《指引2号》第十四条、第十五条对国资背景的私募基金管理人、外资私募基金管理人的实际控制人追溯做了特别规定。国资背景私募基金管理人的实际控制人追溯关键是“能够实际有效履行实际控制人责任”, 即, 通常情况下应持续向上追溯至最终的财政部、各地财政厅(局)或者国务院国资委、各地方政府、各地国资委控股企业等主体, 但若因层级过多或者股权结构复杂等原因导致前述主体无法履行实际控制人职责的, 则“下沉”追溯至能够实际有效履行实际控制人责任的主体即可。外资私募基金管理人的实际控制人, 则仍然延续基金业协会于2016年6月发布的《私募基金登记备案相关问题解答(十)》(“《解答十》”)的原则, 追溯至与中国证监会签署合作备忘录的境外金融监督管理部门监管的金融机构。由于《解答十》要求外资私募基金管理人的控股股东应是与中国证监会签署合作备忘录的境外金融监督管理部门监管的金融机构, 即, 通常情况下, 外资私募基金管理人的控股股东与实际控制人仍为同一主体。

对于实际控制人的认定, 基金业协会要求“应追尽追”。《指引2号》明确规定无合理理由不得认定私募基金管理人无实际控制人, 即便公司股权分散无法按照《指引2号》第十一条来认定实际控制人的, 也应当由第一大股东来承担实际控制人责任或者由所有股东共同指定一名或多名股东来承担实际控制人责任; 存在共同控制安排的, 共同控制方将同时被穿透认定为私募基金管理人的共同实际控制人。

值得注意的是, 《私募登记备案办法》第八十条对“实际控制人”的定义中提及, “认定实际控制人应当穿透至自然人、上市公司、国有控股企业、金融持牌机构或受境外金融监管部门监管的机构, 具体认定标准由基金业协会另行制定”, 这里首次列示了“金融持牌机构”, 是否意味着如果内资私募基金管理人受金融持牌机构控制, 即可披露该金融持牌机构为实际控制人, 无需追溯至最终的自然人、上市公司或国有控股企业?《指引2号》第十三条规定“实际控制人应当追溯至自然人、国有企业、上市公司、大学及研究院所等事业单位、社会团体法人等”, 又并未明确列示“金融持牌机构”。对于非国有金融机构控制的私募基金管理人, 其实际控制人的认定方式, 有待《私募登记备案办法》正式发布后进一步明晰。

4. 实际控制权的稳定性要求

为了避免控制权结构不稳定影响私募基金管理人的良好运行, 《私募登记备案办法》要求控股股东、实际控制人所持有的股权或者实际控制权自完成登记之日起3年内不得转让, 另有规定的除外。我们注意到, 实践中越来越多私募基金管理人尝试推行员工持股计划, 如果为了员工激励, 控股股东在不影响控股地位的情形下出让少部分股权给到员工持股平台, 是否符合本条规定, 值得探讨。

此外, 《私募登记备案办法》进一步要求, 私募基金管理人的实际控制权发生变更的, 近一年管理规模应当持续不低于3000万元人民币。

5. 自然人实际控制人的特别要求

为了确保实际控制人实际履职, 《私募登记备案办法》明确要求自然人实际控制人应当担任私募基金管理人的法定代表人、高管人员, 另有规定的除外。

《指引2号》对自然人实际控制人的专业要求亦做了细化规定。以私募证券基金管理人为例, 如其实际控制人为自然人, 实际控制人需具备5年以上从事资产管理、投资相关经验。相关经验具体包括以下工作经验之一:

(表一)

#3

适当扩大关联方的披露范围

为了从源头上将关联交易纳入有效管理, 防止利益输送及冲突业务关联方的风险外溢至私募行业, 《指引2号》对私募基金管理人的关联方范围进行了统一规范, 在原有关联方披露范围的基础上(即受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务机构、投资咨询企业及金融服务企业), 按照实质重于形式的原则, 适当扩大了关联方披露范围, 将下述主体也纳入关联方披露范围:

1. 受同一控股股东/实际控制人控制的上市公司、全国中小企业股份转让系统挂牌公司;

2. 其他与私募基金管理人有特殊关系, 可能影响其利益的法人或其他组织;

3. 因人员、股权、协议安排、业务合作等实际可能存在关联关系的相关方, 应当按照实质重于形式原则进行披露。

此外, 《指引2号》进一步优化了子公司披露范围, 即私募基金管理人应披露的其他类企业(金融机构和上市公司除外)子公司的范围从持股20%以上的其他企业调整为持股30%以上的其他企业。

#4

强调人员的胜任能力及稳定性要求

私募基金管理人面向投资者募集资金并开展投资管理活动, 对人员专业能力、管理经验和勤勉尽责水平要求较高。基金业协会通过《私募登记备案办法》及其专门的配套规则《私募基金管理人登记指引第3号—法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表(征求意见稿)》(“《指引3号》”), 从人员的数量、专业经验及胜任能力、兼职限制及稳定性要求等方面, 对人员提出了统一规范要求, 其中重点强调了高管人员的专业经验及胜任能力要求。具体如下:

1. 明确高管人员范围

《私募登记备案办法》统一了私募基金管理人高管人员的定义, 高管人员是指公司的总经理、副总经理、投资负责人、合规风控负责人、实际履行上述职务和公司章程规定的其他人员, 以及合伙企业中履行上述经营管理和风控合规等职务的相关人员。从该定义可看出, 私募基金管理人的高管人员范畴不再列示法定代表人。此调整有其合理性, 一来与《中华人民共和国公司法》对高管人员的定义相协调; 二来由于《中华人民共和国公司法》规定法定代表人可以由董事长/执行董事(若不设董事会)或总经理担任, 若董事长/执行董事担任法定代表人, 且其不在私募基金管理人处担任具体的经营管理职务, 不宜界定其为高管人员。需要注意的是, 由于法定代表人在代表公司行为方面的特殊性和重要性, 《私募登记备案办法》及《指引3号》仍对法定代表人的资质要求做了相应规定。

此外, 结合私募基金行业的特点, 《私募登记备案办法》将投资负责人正式纳入高管人员范畴。我们理解, 私募基金管理人需配置的是负责投资的高管人员, 倘若私募基金管理人的总经理或副总经理具有相应的胜任能力可以负责投资事宜, 其也可以兼任投资负责人, 而不是强制必须在总经理、副总经理之外设置专门的投资负责人。

2. 强化法定代表人和高管人员专业胜任能力要求

《私募登记备案办法》要求私募证券基金管理人的法定代表人、负责投资的高管人员应当具有证券、基金、期货投资管理等相关工作经验且相关工作经验年限不少于5年。《指引3号》第四条强调法定代表人及高管人员应当满足《私募登记备案办法》的此项要求, 并细化了相关工作经验的认定标准, 再结合《指引3号》第五条关于负责投资管理的高管人员的证券业绩要求, 法定代表人、负责投资的高管人员及其他高管人员还应具备下列工作经验之一:

(表二)

(1) 合规风控负责人的特别要求

由于合规风控负责人独立承担对私募基金管理人经营管理合规性进行审查、监督、检查的职责, 《私募登记备案办法》及《指引3号》要求合规风控负责人应该具有投资相关的法律、会计、监察、稽核等工作经验或者资产管理行业合规、风控、监管和自律管理等相关工作经验, 相关工作经验不得少于3年, 且应具备下列工作经验之一:

(a) 资产管理行业合规管理、风险控制相关工作经验;

(b) 资产管理行业相关的法律、会计、监察、稽核等工作经验;

(c) 中国证监会及其派出机构或者资产管理行业自律管理等工作经验;

(d) 中国证监会和基金业协会规定的其他条件。

需说明的是, 以上是我们结合《私募登记备案办法》及《指引3号》多个相关条款的初步理解, 该等条款间有较为复杂的相互引用关系, 也期待正式稿能对相关标准做出更加简洁清晰的规定。

(2) 负责投资高管人员的投资业绩具体要求

《私募登记备案办法》及《指引3号》不仅要求负责投资的高管人员具备5年以上的相关工作经验, 还需提供具体的投资业绩证明材料, 能够显示最近5年内连续2年以上的作为基金经理或者投资决策负责人管理的证券期货产品的投资业绩, 且单只产品管理规模不低于2000万元人民币。此项要求从投资业绩的时效性、连续性、投资管理规模等方面实质提高了目前适用的标准。

3. 完善法定代表人和高管人员兼职规则

为确保私募基金管理人的高管人员勤勉尽责, 合理分配工作精力, 基金业协会过往自律规则中一直对高管人员的兼职行为提出规范要求, 本次《私募登记备案办法》及《指引3号》亦对此进行了规定, 重申了法定代表人、高管人员兼职应当具备合理性以及不得在非关联私募机构、冲突业务机构兼职等要求, 同时结合近几年来的登记备案实践对以下事项作了进一步明确:

(1) 对兼职进行明确定义。兼职是指私募基金管理人的从业人员在一定时期内同时与两个或两个以上单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣用工关系以及其他形式的工作关系, 无论是否取得报酬。

(2) 明确法定代表人及高管人员在被投企业任职或者在其他企业担任董事、监事, 不属于兼职情形。我们理解, 实践中私募股权基金管理人通常会委派人员在私募股权基金所投资的企业任职, 由于此类任职主要是为了履行投资监督职能, 而非实际参与管理之目的, 故被排除在兼职情形之外。此外, QDLP地方试点机制中, 若私募基金管理人下设子公司申请QDLP资质的, 通常允许私募基金管理人的人员在QDLP子公司任职, 该实践历经多年, 但在《私募登记备案办法》下的可持续性有待检验。

(3) 强调合规风控负责人对内不得从事投资管理业务, 不得兼任与合规风控职责相冲突的职务, 不得担任总经理、执行董事或董事长, 更是明确提出不得对外兼职(但在集团化私募基金管理人情形下, 基金业协会另有规定的从其规定)。

(4) 《私募登记备案办法》及《指引3号》不再要求兼职高管人数不超过高管总人数的1/2。

4. 细化法定代表人和高管人员的稳定性要求

关于法定代表人和高管人员稳定性要求已出现在基金业协会多个自律规则中, 本次《私募登记备案办法》《指引1号》及《指引3号》对此做出了全面细化规定, 具体包括:

(1) 法定代表人及负责投资的高管人员强制持股安排

法定代表人、负责投资的高管人员应当合计持有私募基金管理人一定比例的股权, 实缴资本合计应当不低于私募基金管理人实缴资本的20%或者不低于最低实缴货币资本的20%(即200万元人民币)。以下机构可以豁免适用此项要求:

(a) 商业银行、证券公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司等金融机构控制的私募基金管理人;

(b) 政府及其授权机构出资并实际控股的私募基金管理人;

(c) 外资持股比例合计不低于25%的私募证券基金管理人; 及

(d) 符合规定的其他私募基金管理人。

(2) 强调在首支私募基金完成备案之前不得更换法定代表人、高管人员, 另有规定除外

(3) 首次提出高管人员的代履职安排

原高管人员离职后, 私募基金管理人应当按照公司章程规定, 由符合任职要求的人员代为履职, 并在6个月内聘任符合岗位要求的高管人员。

(4) 重申不得挂靠安排

高管人员2年内在3家及以上单位任职, 或者2年内为2家及以上私募基金管理人提供相同业绩材料, 其相关从业经历和投资业绩证明原则上不予认可。

5. 一般专职人员的相关要求

《私募登记备案办法》仍强调私募基金管理人的专职员工不少于5人, 且一般专职员工不得对外兼职。在此基础上, 《指引1号》对专职员工进行了专门定义, 适当扩充了专职人员范围, 专职员工不仅包括与私募基金管理人签订劳动合同并缴纳社保的正式员工, 还包括签订劳动合同或者劳务合同的外籍员工、退休返聘员工, 以及国家机关、事业单位、政府及其授权机构出资设立并控股的企业委派的高管人员。

#5

首次提出负面清单管理

基金业协会在近期发布的自律规则中, 不断强化对相关主体合法合规及诚信信息的核查要求。本次《私募登记备案办法》基于风险防范的原则, 针对相关主体合法合规及诚信情况直接提出了负面清单管理措施, 即相关主体存在《私募登记备案办法》负面清单中所列的严重违法违规及不良信息记录情形, 不得担任私募基金管理人的主要出资人(持股25%以上)、控股股东、实际控制人、董事、监事及高管人员。

#6

明确外资管理人的适用标准

2016年6月30日《解答十》发布, 允许符合条件的外商独资和合资企业申请登记成为私募证券基金管理机构, 且对境外股东及境外实际控制人的资质条件做出规定。目前对于外资参股的合资企业适用《解答十》的标准尚无公开成文规定, 在登记实践中, 通常采用25%的门槛, 即, 中外合资企业的外方持股达到25%及以上时, 应满足《解答十》的要求。此次《私募登记备案办法》正式将该25%的标准纳入, 明确规定在境内开展私募证券基金业务且外资持股比例合计不低于25%的私募基金管理人, 需满足《解答(十)》的相关规定。私募证券基金管理人由于出资比例变更或者自然人出资人国籍变更等导致外资出资比例不低于25%的, 则应当符合《解答(十)》的相关要求并按规定履行变更手续。

#7

明晰对集团化私募基金管理人的要求

同一控股股东/实际控制人控制两家及以上私募基金管理人的, 构成“集团化”情形。针对同一集团内多家私募基金管理人容易存在同质化竞业冲突及不合理扩张等问题, 中国证监会在《关于加强私募投资基金监管的若干规定》已提出对集团化私募基金管理人的监管要求。《私募登记备案办法》进一步明确了管理要求, 包括:

1. 同一控股股东/实际控制人具备设立多家私募基金管理人的合理性及必要性;

2. 同一控股股东/实际控制人应当合理区分各私募基金管理人的业务范围, 并就业务风险隔离、避免同业化竞争、关联交易管理和防范利益冲突等内控制度做出合理有效安排;

3. 同一控股股东/实际控制人应当建立持续合规和风险管理体系, 加强对各私募基金管理人的监督检查。

此外, 为了体现分类管理原则, 《私募登记备案办法》规定基金业协会可以根据集团化私募基金管理人的业务开展情况、投资管理能力、内部治理情况和合规风控水平, 对各私募基金管理人实施差异化自律管理。例如, 针对《私募登记备案办法》列明的“专职员工不少于5人”“合规风控负责人不得对外兼职”“一般专职员工不得对外兼职”等要求, 基金业协会可以基于集团化私募基金管理人的具体情况, 另外做出规定。

#8

完善中止办理和终止办理制度

为了提升自律管理效能、明确行业预期, 《私募登记备案办法》根据不同情形完善了私募基金管理人登记的中止办理和终止办理制度。其中值得注意的是, 《私募登记备案办法》列明的终止办理情形包括申请机构自基金业协会退回之日起超过6个月未对登记材料进行补正, 或者未根据基金业协会的反馈意见做出解释说明或者补充、修改。针对基金业协会提出的退回补正意见, 申请机构应予以及时处理, 以免面临终止办理的风险。

#9

完善信息报送要求

《私募登记备案办法》及其配套指引主要规定了私募基金管理人登记的标准, 同时也对完成登记后的信息报送事项进行了规范, 这类规范对于存续私募基金管理人而言, 值得关注。

1. 优化私募基金管理人登记信息变更流程

私募基金管理人登记信息发生变更的, 应当按规定及时向基金业协会履行变更手续。《私募登记备案办法》区分基本登记信息变更和重大登记信息变更, 做出不同要求。具体请见下表列示:

(表三)

从上述表三可知, 私募基金管理人法定代表人变更纳入了基本登记信息变更范畴, 无需提交专项法律意见书。

2. 细化年度报送及临时报送事项

《私募登记备案办法》要求私募基金管理人在每一会计年度报送经符合规定的会计师事务所审计的私募基金管理人年度财务报告、年度经营报告。值得注意的是, 年度经营报告是新增的年度报送事项, 年度经营报告的具体内容有待进一步明确。

私募基金管理人发生重大事项的, 应当在10个工作日内向基金业协会报告。《私募登记备案办法》详细列明了重大事项报告的类型。

#10

全面梳理自律管理措施

《私募登记备案办法》通过专章系统梳理了各类责任条款, 明确规定了私募基金管理人及其出资人、实际控制人违反法律法规或者《私募登记备案办法》相关规定的, 基金业协会可以视情节对相关主体及其直接责任人员采取相应的自律管理措施或者纪律处分。

此外, 为了完善私募基金管理人的退出机制, 《私募登记备案办法》区分设置了经营注销和自律注销两种情形, 前者是指对不具备经营展业条件的私募基金管理人予以注销, 后者是指对涉嫌严重违法违规的私募基金管理人予以注销。被自律注销登记的私募基金管理人的控股股东、实际控制人、法定代表人、负有责任的高管人员和直接责任人员, 被纳入负面清单管理的范畴。