2023私募基金最新监管体系梳理研究

　　私募基金监管规则比较繁杂，实践当中，大家接触最多的“官方”机构就是中国证券投资基金业协会（以下简称“基协”）。笔者在私募基金有过很长时间的从业经历，发现相当一部分从业人员对私募基金监管的法律法规体系及监管机构体系并不清楚，本文从这两个方面做一系统梳理，以期为私募基金从业人员建立起监管的认知框架。

　　01

　　监管法律法规体系

　　2023年私募基金领域最大的一件事情就是《私募投资基金监督管理条例》(以下简称“《私募条例》”)的颁布与施行，《私募条例》属于“行政法规”层级，在私募基金监管领域其地位和效力仅次于《中华人民共和证投资基金法》(以下简称《基金法》)。《私募条例》的颁行，使得我国对私募基金行业的监管基本形成了由“法律—行政法规—部门规章—部门规范性文件-基金业协会自律规则组成的层级完备、逻辑清晰的法律体系建构。

　　1．法律：《基金法》（2015修正）

　　《基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。《基金法》所规范的非公开募集基金仅包括私募证券投资基金，并且也仅是对私募证券基金作了原则性规定，已经成为专业机构投资者中生力军的私募股权基金及其他类型的私募基金被排除在了《基金法》的适用范围之外。

　　2．行政法规：《私募条例》

　　2013年6月，中央机构编制委员会办公室印发了《关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)，明确了将包括创业投资基金在内的私募股权基金的监管职责由发改委转移到了证监会。与此同时，证监会也提请国务院启动制定《私募条例》。考虑到《条例》作为行政法规的出台尚需时日， 2014年8月证监会以部门规章形式发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号，以下简称“《暂行办法》”)。2017年8月30日，国务院法制办公室发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，首次公开征求意见。此后，《私募投资基金管理暂行条例》连续六年被列入国务院立法工作计划，但因种种原因终未能颁行。在此期间，为进一步规范私募基金市场，2020年证监会又出台《关于加强私募投资基金监管的若干规定（证监会〔2020〕71号公告》，以下简称《私募规定》)，与《暂行办法》共同成为私募基金监管的主要规则依据。

　　2017年，《私募条例（征求意见稿）》发布时，私募基金管理规模8万亿，在大资管产品119亿元管理规模中占比约为6.7%。2023年，私募基金管理规模约21万亿元，占资管行业140亿管理规模的15%，私募基金成为资管业务中增长最快活力最强且不容忽视的力量。私募基金也与公募基金共同成为证监会监管下的两大支柱性资管产品。这一变化将私募基金在资管业务中的地位提升到了2017年未达到的高度，相信这也是《私募条例》十年磨一剑，终于能够得以在今年出台的主要原因。

　　《私募条例》共7章62条，重点规定以下内容：

　　一是明确适用范围为基金业协会登记的私募基金管理人管理的私募基金；二是明确私募基金管理人和托管人的义务要求。三是规范资金募集和投资运作。四是对创业投资基金作出特别规定。五是强化监督管理和法律责任。

　　关于《私募条例》的解读文章很多，建议大家找到一些高质量的文章结合法条做详细的拆解学习。

　　3．部门规章

　　（1）证监会部门规章：《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，以下简称“《私募办法》”）

　　证监会于2014年8月21日正式发布了《私募办法》，《私募办法》对于私募基金的范围、登记备案的条件和程序、合格投资者标准、非公开募集、投资运作及行业自律进行了规范。《私募办法》可以视为证监会将基于《基金法》获得的私募证券基金的监管权及基于中央编办通知获得的对私募股权基金的监管权首次在部门规章层面进行了统一，在《私募条例》颁布之前，《私募办法》实际上扮演了私募基金领域监管的最重要的法律依据的角色。

　　（2）联合部门规章：《创业投资企业管理暂行办法》 (国家发展和改革委员会、中华人民共和国科学技术部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令第39号)

　　4．部门规范性文件

　　（1）《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会〔2020〕71号公告，以下简称“《私募规定》”》）

　　在《私募办法》无法完全匹配私募基金监管要求的情形下，《私募规定》的出台起到了补丁作用，也在一定程度上了呼应了《资管新规》的原则性规定。《私募规定》主要内容分为六大类：一是规范私募基金管理人名称、经营范围和业务范围;二是优化集团化私募基金管理人的监管;三是重申和细化非公开募集和合格投资者要求;四是明确私募基金财产投资要求;五是强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求;六是明确法律责任和过渡期安排。

　　（2）《资管新规》

　　2018年4月，央行、银保监会、证监会、外管局四部委于联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号,以下简称“《资管新规》”)》，《资管新规》为资产管理行业制定了统一的监管规则，其对金融机构资产管理业务的影响毋庸置疑。资管新规将资管产品区分为公募资管产品及私募资管产品，但就其是否及如何适用于非金融机构管理的私募投资基金曾一度引起较大争议。《资管新规》第2条规定，“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”结合《资管新规》其他条款的行文来看，该条所指的“私募投资基金”仅限于非金融机构发起、设立或管理的私募投资基金，其相对的是金融机构发起设立或管理的私募产品，两者的区分标准是发起人/管理人的主体性质。“私募投资基金法律、行政法规”从目前法律体系来看，应当包括《基金法》、新发布的《私募投资基金监督管理条例》。从监管实践来看，对于非金融机构发起设立的私募投资基金而言，相关监管机构（包括自律监管机构）一方面贯彻了《资管新规》的监管原则，另一方面，也给予了此类私募投资基金一些差异化安排。

　　（3）《政府出资产业投资基金管理暂行办法》、《政府投资基金暂行管理办法》

　　《私募条例》第五条规定：国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。

　　《政府投资基金暂行管理办法》第二条：本办法所称政府投资基金，是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，采用股权投资等市场化方式，引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节，支持相关产业和领域发展的资金。第三条 本办法所称政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。

　　《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二条：本办法所称政府出资产业投资基金，是指有政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。第三条 政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。

　　注：《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号，对行政规范性文件表述为：行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。细心的同仁也会发现，国务院各部委一般也都制定了自己的《规范性文件制定和管理办法》。

　　部门规章与规范性文件的效力的区别：部门规章和规范性文件都是由国务院部委制作发布的，都会经过部务会议审议，形式要件类似，所以大家容易把一些规范性文件当成是部门规章，但事实上两者在法律效力上是完全不同。部门规章属于广义上的法律的范畴，对行政相对人具有法律约束力，可以依《行政处罚法》等设置一些行政处罚，比如罚款。而规范性文件没有强制约束力，不能给行政相对人增设义务。

　　5．基金业协会自律监管规则

　　一直以来，私募基金的监管都是以自律管理为主，主要由中国证券投资基金业协会负责。基金业协会根据《基金法》、中央编办2013年有关明确由证监会负责股权投资基金监管的通知，取得私募投资基金行业自律监管的权责。作为基金行业的自律组织，基金业协会负责私募投资基金管理人登记和私募投资基金备案，并履行对私募投资基金行业的自律监管职能。目前已经形成较为全面的自律规则体系。本文仅就较为重要的自律规则进行了梳理，一些地方的私募基金业协会对这些自律规则有更为详细的整理。

　　(1)登记备案(10类24份文件)

　　(2)基金募集(3类13份文件)

　　(3)投资运作与运营管理(3类12份文件)

　　6．其他重要的法律依据

　　《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》是私募基金领域重要的的组织法依据。实践中绝大部分私募股权基金采用都是有限合伙制形式，所以《合伙企业法》在私募基金工作实践中使用频率极高，需特别加以学习。《公司法》在私募基金管理人内部治理、被投项目公司的管理及公司制基金方面都有广泛的应用。

　　《中华人民共和国民法典》总则编、合同编是是私募基金投资交易环节、争议解决环节最为重要的法律依据。

　　此外，随着私募基金私募基金的发展及部分早期私募基金已进入退出期甚至启动解散清算程序，私募基金领域出现的纠纷日益突出，最高人民法院于2019年11月8日发布了《九民纪要》，结合民商法的最新动态及金融领域的最新监管政策，对民商事审判中的前沿疑难争议作出回应，以期统一裁判思路、规范自由裁量权、增强民商事审判的可预期性。从私募金的视角，《九民纪要》中关于金融纠纷案件的部分应予特别关注，以便于加强实践中的法律风险管控。

　　注：关于“纪要”的效力问题：1.纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。2.民法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。

　　02

　　监管机构体系

　　1．主要监管机构：国务院证券监督管理机构

　　《私募条例》第五条：私募基金业务活动的监督管理，应当贯彻党和国家路线方针政策、决策部署。国务院证券监督管理机构（中国证监会）依照法律和本条例规定对私募基金业务活动实施监督管理，其派出机构（地方证监局）依照授权履行职责。

　　2．其他他监管

　　《私募条例》第五条：国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。

　　根据《政府投资基金暂行管理办法》(2015年发布)、《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(2016年发布)，财政部门、发改部门对政府出资产业基金、政府投资基金亦有相应的监管权限。

　　3．登记备案机构：中国证券投资基金业协会

　　《证券投资基金法》第十二章专章规定了基金业协会，其性质为基金行业协会，是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人，并且规定了协会职责。《私募条例》正式稿通篇未见基金业协会字样，以“登记备案机构”代替，全文共出现19处登记备案机构字样。《私募办法》第六条规定：基金业协会依照《基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则，对私募基金行业开展行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。