私募投资基金电子合同是否生效的要素

2020年10月28日，中国证券投资基金业协会通过其官方网站，发布《私募投资基金电子合同业务管理办法》（试行）（征求意见稿）。《办法》分为总则、服务机构展业要求、业务规范、自律管理和附则五个章节，共三十二条，明确了电子合同涵义及法律效力、基金当事人及电子合同业务服务机构法律关系和各方权利义务等，规范了电子合同业务服务机构展业和报送材料要求，明确了电子合同业务基本业务范围、关键运营环节和技术、数据管理等要求。由于当前私募投资基金行业中关于电子合同和电子签名使用所存在的乱象和问题，《电子签名法》重申法律的相关规定，落实私募投资基金监管的各项要求，优化私募基金行业内各项业务管理工作。

电子合同业务的主要范围

根据《办法》第九条之规定，电子合同业务应当至少包括以下内容：

01基金当事人身份管理，包括身份的识别、认证、变更和注销等；

02电子合同签署，包括合同签署、合同补充、合同验证、合同终止及合同解除等；

03电子合同数据查阅，包括但不限于对电子合同的在线查阅、下载等；

04法律法规、自律规则规定的其他业务。

本办法所称合同验证，是指为用户提供电子合同验签服务，帮助用户鉴别文件电子签名是否有效、文件内容是否被篡改。

本办法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

私募投资基金行业现状是，各基金发行方和销售方开展的电子合同业务类别并不完整。很多情况为了尽快让基金投资人支付基金投资款而获取利益，从而可能忽略了合同是否提前阅看、是否通过适当程序签署、是否有验证、是否可以补充、是否可以在线查阅或下载。

电子合同业务中的身份识别服务

根据《办法》第十一条、十二条之规定，电子合同业务服务机构提供基金电子合同业务服务前，应当与相关基金当事人签订服务协议，明确服务范围、服务内容、各方权利和义务、收费方式、费用标准、信息交互方式及数据存储等。电子合同业务服务应当包括识别、认证基金当事人身份。身份识别包括但不限于证件类型、证件号码、姓名、手机号码等四要素验证、银行卡号验证、生物特征识别技术或其他安全有效的技术手段。

实务中所谓“头部”财富管理机构的APP软件，其在实名认证和电子签约环节中仍然存在巨大的系统风险，因为投资人的身份识别、合格投资人认定、电子签约程序非独立的第三方完成，亦非有特定资质的机构完成。

《办法》在第十二条规定中明确提出“生物特征识别技术或其他安全有效的技术手段”，为明确签约主体的特定身份、控制身份识别环节的风险指出了方向。同时，《办法》第十三条明确了电子合同业务服务机构应当“确保电子认证服务安全可靠并具有独立性”，这才是防范身份认证风险的应有之义。

电子合同业务相关数据保密、传输、存储等管理要求

根据《电子签名法》第十三条、第十四条之规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

01电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

02签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

03签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

04签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。需要结合多重技术手段和管理要求予以实现。

为了实现《电子签名法》的上述要求，《办法》规定了更为细致的实现路径。《办法》第十四条规定，要求电子合同业务服务机构对登陆口令等关键数据采用密文存储，并向基金当事人明确数字证书的意义和功能、使用方式、密钥管理、丢失数字证书的后果和处理措施及法律责任等。然后，《办法》第十五条和第十六条又在技术具体要求的细节层面作出规定，电子合同业务服务机构应当使用国家密码主管部门认可的密码算法，包括但不限于杂凑算法、非对称密码算法、对称密码算法等。电子合同业务服务机构应当采用国家授时中心认可的时间戳，满足防重放要求。

所谓“时间戳”，是使用数字签名技术产生的主要用于表示签名时间的数据，以证明原始文件在签名时间之前已经存在。所谓“防重放”，是指防止“重放攻击”。主要用于身份认证过程的正确性。这一系列技术手段综合运用的最终目的，就是要解决电子合同应用中身份真实性、内容完整性、行为不可否认性等核心问题。

而在私募投资基金募集和管理实务中，向基金投资人提供数字证书、密钥管理等服务的主要沟通媒介就是销售人员和APP，而APP相关服务后台所采用的技术类型、技术标准，很少披露。

即使基金投资人已经依法制作和生产电子签名，其对电子签名也并不具有唯一控制权，投资人无法发现对电子签名的任何改动，也无法发现数据电文内容和形式的任何改动，客观上无法满足“可靠电子签名”的法定成立条件。

电子合同业务相关数据保密、传输、存储等管理要求的落实，是“可靠电子签名”能够有效制作的前提，也是电子合同业务规范化的重要基础。

当前，部分法院并没有深入研究《电子签名法》，而是在看到管理人一方提交的基金合同打印件后，就认为投资人通过APP软件与基金管理人形成了基金认购关系，并认可双方电子合同成立并生效，并据此认可基金合同约定的仲裁条款对双方当事人约束力，法院没有案件的管辖权。

基金投资人理应充分理解条款和风险后，签署电子基金合同和风险告知书，而实务中APP程序自动生成的、投资人未事先阅读、未被事先解释和说明的格式电子合同强加于基金投资人，并要求司法机关认可该等合同全部内容已成立已生效的行为，显然不符合法律规定，亦有悖于公平原则。

电子合同业务推进的落地场景

明确私募基金电子合同涵义、基本业务范围及法律效力

电子合同不仅包括基金合同，还包括补充协议、风险揭示书、认申购单等文件。与以往电子签名的规范性文件不同，《办法》中规范的电子合同强调合同以数据电文为载体，利用电子通信手段设立、变更、终止权利义务关系，即合同签名电子化之外， 还要求合同要素也应字段化。此外，《办法》 规定了电子合同业务的基本范围， 即至少应当包括基金当事人身份管理（身份识别、认证、变更和注销等）、电子合同的签署（合同签署、合同补充、合同验证、合同终止及合同解除等）、电子合同数据查阅等。

《办法》同时明确电子合同在合同签署、成立、生效等整体业务环节均与纸质合同具有同等法律效力。

搭建业务落地场景，促进各主体间的市场化博弈和制衡

电子合同业务是金融科技在私募投资基金领域的落地场景，可以衔接投资者、基金管理人、基金托管人和基金服务机构等主体，为托管人投资监督、 募集机构销售适当性、份额登记机构份额确权等法定职责提供落地场景，促进各主体间的市场化博弈和制衡。

运用先进技术解决因合同引发的法律纠纷和投诉

电子合同业务是区块链、 人工智能等技术实际落地基金行业的首选切入点，通过与存证机构连接， 可以打通司法存证取证环节，增强司法存储和证据效力，解决行业因合同引发的法律纠纷和投诉， 提高私募基金行业事中风险研判能力，有助于稳妥处置事后风险。

厘清基金当事人及电子合同业务服务机构法律关系，明确各方权利义务

电子合同业务参与各方权责义务， 明确基金当事人与电子合同业务服务机构之间为委托代理关系。在委托代理业务前，基金当事人应当对电子合同业务服务机构开展尽职调查， 基金当事人依法应承担的责任不因使用电子合同业务服务而免除。同时，电子合同业务服务机构及其从业人员应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉义务，不得泄露、篡改、毁损、丢失基金当事人数据。

双方在开展电子合同服务业务前， 应当签订服务协议，明确服务范围、服务内容、各方权利和义务、收费方式、费用标准、信息交互方式及数据存储等。

此外，  电子合同业务服务机构应保持相对独立， 与其服务的基金当事人不得为同一机构。

明确对电子合同业务服务机构开展自律检查、持续评估等自律管理要求

《办法》规定协会对外公示符合本办法规定的电子合同业务服务机构， 协会依据法律法规和自律规则，对电子合同业务服务机构及其电子合同业务活动进行自律管理。

电子合同业务服务机构可以加入协会成为会员。

协会根据私募投资基金服务业务自律规则，围绕“合规风控、人力资本、运营能力、金融科技和生态培育”五大维度，对电子合同业务服务机构开展持续评估。

明确《办法》过渡期安排

为保证电子合同业务稳定持续发展，《办法》规定六个月过渡期安排。六个月过渡期后，如电子合同业务开展不符合或者未满足本办法要求的电子合同服务机构，不得新增电子合同服务业务。

（金融小镇网转载自青岛姜山基金小镇官微）