私募基金设立和备案合规性梳理

注：本文依据《私募投资基金备案须知》等相关规则对产品备案要求进行规则梳理和整理。

第一节 私募基金的备案要求

第一条 私募基金备案法律规则依据

《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募投资基金合同指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范1-4号》、《私募投资基金命名指引》、《私募基金登记备案相关问题解答》等。

第二条 不属于私募投资基金备案范围

私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围：

1.变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；

2.从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；

3.私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；

4.投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；

5.通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。

第三条基金设立要求

1.约定存续期

私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年,鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。

2.公司型与合伙型基金前置工商登记和投资者确权

公司型或合伙型私募投资基金设立或发生登记事项变更的，应当按照《公司法》或《合伙企业法》规定的程序和期限要求，向工商登记机关申请办理登记或变更登记。

第四条 私募基金命名要求

私募投资基金名称不得明示、暗示基金投资活动不受损失或者承诺最低收益，不得含有“安全”、“保险”、“避险”、“保本”、“稳赢”等可能误导或者混淆投资人判断的字样，不得违规使用“高收益”、“无风险”等与私募投资基金风险收益特征不匹配的表述。

私募投资基金的命名应当符合《私募投资基金命名指引》的规定。

私募基金命名指引：

1.私募投资基金名称不得含有虚假记载和误导性陈述，不得对投资业绩进行预测，不得在未提供客观证据的情况下使用“最佳业绩”、“最大规模”、“名列前茅”、“最强”、“500倍”等夸大或误导基金业绩的字样。

2.未经合法授权，私募投资基金名称中不得非法使用知名人士姓名、知名机构的名称或者商号。

3.私募投资基金名称不得使用“资管计划”、“信托计划”、“专户”、“理财产品”等容易与金融机构发行的资产管理产品混淆的相同或相似字样。

4.私募投资基金名称应当列明体现基金业务类别的字样，且应当与基金合同、合伙协议或者公司章程约定的基金投资范围、投资方向和风险收益特征保持一致。

5.私募证券投资基金名称中可以使用“股票投资”、“混合投资”、“固定收益投资”、“期货投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点，则应当使用“证券投资”字样。

6.私募股权投资基金名称中可以使用“创业投资”、“并购投资”、“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点，则应当使用“股权投资”字样。

7.契约型私募投资基金名称中应当包含“私募”及“基金”字样，避免与公开募集投资基金混淆。

8.契约型私募投资基金名称应当简单明了，列明私募投资基金管理人全称或能清晰代表私募投资基金管理人名称的简称。私募投资基金管理人聘请投资顾问的，私募投资基金名称中可以列明投资顾问机构的简称。

9.契约型私募投资基金有分级安排的，私募投资基金名称中应当含有“分级”或“结构化”字样。

10.同一私募投资基金管理人管理相同策略的系列契约型私募投资基金，在系列私募投资基金名称中原则上应当使用连续的中文大小写数字、阿拉伯数字或字母进行区分。

11.通过有限合伙、有限责任公司、股份有限公司等形式募集设立的私募投资基金名称应当符合《工商总局关于印发<企业名称禁限用规则><企业名称相同相近比对规则>的通知》（工商企注字2017[133]号）相关规定。

12.契约型私募投资基金名称应当符合《企业名称禁限用规则》相关规定。

第五条 管理人要求

1.私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”、“私募基金管理”、“创业投资”字样，并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”、“私募股权投资基金管理”、“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。（注：产品备案中属于非强制性要求）

2.管理人应当遵循专业化运营原则，不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。

3.私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）另有规定的除外。

4.私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。

第六条 基金募集要求

1.私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：

（一）向《私募办法》规定的合格投资者之外的单位、个人募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利；

（二）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介，但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外；

（三）口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；

（四）夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述；

（五）向投资者宣传的私募基金投向与私募基金合同约定投向不符；

（六）宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏， 包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及私募基金管理人的出资人、实际控制人等情况；

（七）以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介；

（八）委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动；

（九）以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构；

（十）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他情形。

第七条 投资者要求

1.合格投资者

私募投资基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集。合格投资者应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

2.穿透核查投资者

以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。

3.投资者资金来源

投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持。

第八条 募集完毕要求

管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）申请私募投资基金备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集，承诺已知晓以私募投资基金名义从事非法集资所应承担的刑事、行政和自律后果。

“募集完毕”，是指：

1.已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同，且相应认购款已进入基金托管账户（基金财产账户）；

2.已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。

第九条 托管要求

私募投资基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会报告。

契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。

第二节 备案时间与备案平台

第一条 备案时间

管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）申请私募投资基金备案。

第二条 备案平台

管理人通过填写中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）产品备案内容和上传相关资料，并经中国证券投资基金业协会审核后完成基金备案。

第三节 备案材料的准备

第一条 备案材料清单

备案申请材料清单参照中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金（证券类）备案申请材料清单》和《私募投资基金（非证券类）备案申请材料清单》内容进行准备。

第二条 材料信息真实完整

管理人提供的私募投资基金备案和持续信息更新的材料和信息应当真实、准确、完整，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。管理人应当上传中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）私募投资基金备案承诺函、基金合同、风险揭示书和实缴出资证明等签章齐全的相关书面材料。

第三条 募集推介材料

管理人应在私募投资基金招募说明书等募集推介材料中向投资者介绍管理人及管理团队基本情况、托管安排（如有）、基金费率、存续期、分级安排（如有）、主要投资领域、投资策略、投资方式、收益分配方案以及业绩报酬安排等要素。募集推介材料还应向投资者详细揭示私募投资基金主要意向投资项目（如有）的主营业务、估值测算、基金投资款用途以及拟退出方式等信息，私募证券投资基金除外。募集推介材料的内容应当与基金合同、公司章程和合伙协议实质一致。

第四条 风险揭示书

管理人应当向投资者披露私募投资基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况，充分揭示各类投资风险。

私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过中国证券投资基金业协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。

投资者应当按照《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定，对风险揭示书中“投资者声明”部分所列的13项声明签字签章确认。管理人在中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）进行私募投资基金季度更新时，应当及时更新上传所有投资者签署的风险揭示书。经金融监管部门批准设立的金融机构和《私募投资基金募集行为管理办法》第三十二条第一款所列投资者可以不签署风险揭示书。

第五条 基金合同

1.基金合同指引

基金合同参照中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》、《私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)》、《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》制定。

2.基金合同明示信息

管理人应当在基金合同中明示私募投资基金的投资范围、投资方式、投资比例、投资策略、投资限制、费率安排、核心投资人员或团队、估值定价依据等信息。

3.基金合同的终止、解除与基金清算

基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。对于中国证券投资基金业协会不予备案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私募投资基金财产清算，保护投资者的合法权益。

第四节 备案中应注意的事项

第一条 封闭运作

私募股权投资基金（含创业投资基金）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。

已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：

1.基金的组织形式为公司型或合伙型；

2.基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；

3.基金处在合同约定的投资期内；

4.基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；

5.经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

第二条 备案前临时投资

私募投资基金完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。

第三条 禁止刚性兑付

管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例。

投资者获得的收益应当与投资标的实际收益相匹配，管理人不得按照类似存款计息的方法计提并支付投资者收益。管理人或募集机构使用“业绩比较基准”或“业绩报酬计提基准”等概念，应当与其合理内涵一致，不得将上述概念用于明示或者暗示基金预期收益，使投资者产生刚性兑付预期。

私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。

第四条 禁止资金池

管理人应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。

第五条 禁止投资单元

管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。

第六条 组合投资

鼓励私募投资基金进行组合投资。建议基金合同中明确约定私募投资基金投资于单一资产管理产品或项目所占基金认缴出资总额的比例。

私募资产配置基金投资于单一资产管理产品或项目的比例不得超过该基金认缴出资总额的20%。

第七条 基金杠杆

私募投资基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求。开放式私募投资基金不得进行份额分级。

私募证券投资基金管理人不得在分级私募证券投资基金内设置极端化收益分配比例，不得利用分级安排进行利益输送、变相开展“配资”等违法违规业务，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。

第八条 关联交易

私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。上述关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。

私募投资基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。

管理人应当在私募投资基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料（如有）、有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。

第九条 信息披露

管理人应当在私募投资基金的募集和投资运作中明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项，向投资者依法依规持续披露基金募集信息、投资架构、特殊目的载体（如有）的具体信息、杠杆水平、收益分配、托管安排（如有）、资金账户信息、主要投资风险以及影响投资者合法权益的其他重大信息等。

管理人应当及时将上述披露的持续投资运作信息在私募投资基金信息披露备份系统进行备份。

第十条 基金年度报告及审计要求

管理人应当在规定时间内向中国证券投资基金业协会报送私募投资基金年度报告。

私募股权投资基金、私募资产配置基金的年度报告的财务会计报告应当经过审计。会计师事务所接受管理人、托管人的委托，为有关基金业务出具的审计报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。

第十一条 重大事项报送

私募投资基金发生以下重大事项的，管理人应当在5个工作日内向中国证券投资基金业协会报送相关事项并向投资者披露：

1.管理人、托管人发生变更的；

2.基金合同发生重大变化的；

3.基金触发巨额赎回的；

4.涉及基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁、财产纠纷的；

5.投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出的；

6.对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。

第十二条 信息公示

管理人应当及时报送私募投资基金重大事项变更情况及清算信息，按时履行私募投资基金季度、年度更新和信息披露报送义务。管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务累计达2次的，中国证券投资基金业协会将其列入异常机构名单，并对外公示。一旦管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。

私募投资基金备案后，中国证券投资基金业协会将通过信息公示平台公示私募投资基金基本情况。对于存续规模低于500万元，或实缴比例低于认缴规模20%，或个别投资者未履行首轮实缴义务的私募投资基金，在上述情形消除前，中国证券投资基金业协会将在公示信息中持续提示。

第五节 暂停备案的情形   

第一条 紧急情况暂停备案

中国证券投资基金业协会在办理私募投资基金备案过程中，若发现管理人有下列情形之一的，在下列情形消除前可以暂停备案：

1.被公安、检察、监察机关立案调查的；

2.被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；

3.被中国证监会及其派出机构给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；

4.拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；

5.涉嫌严重违法违规行为，中国证监会及其派出机构建议的；

6.多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向中国证券投资基金业协会和投资者合理解释被投诉事项的；

7.经营过程中出现《私募投资基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的

8.其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，恶意规避《私募基金管理人登记须知》和《私募投资基金备案须知》要求，向中国证券投资基金业协会和投资者披露的内容存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。

第二条 基金到期异常情形暂停备案

管理人在私募投资基金到期日起的3个月内仍未通过中国证券投资基金业协会AMBERS系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，中国证券投资基金业协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。

第三条 未履行信息披露义务暂停备案

管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务的，在管理人完成相应整改要求之前，中国证券投资基金业协会将暂停受理该管理人新的私募投资基金备案申请。

第四条 重大事项变更申请异常情形暂停备案

私募基金管理人进行主要出资人、实际控制人、法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）等需提交重大事项变更法律意见书的重大事项变更申请，首次提交后6个月内仍未办理通过或退回补正次数超过5次的，协会将暂停申请机构新增产品备案直至办理通过。

第五条 出具经营异常专项法律意见书情形暂停备案

私募基金管理人因经营异常情形被中国证券投资基金业协会要求出具专项法律意见书，自协会的通知发出之日起，私募管理人提交的基金备案申请，将在通过经营异常专项法律意见书审核流程之后办理。在中国证券投资基金业协会未进行审查通过前，将暂停产品备案。

来源：泰和泰（北京）律师事务所 李佩璇律师