私募产品备案案例解读：期限错配、通道、不属于基金的几种情形、普通合伙人与私募基金管理人关联关系弱

为引导私募基金管理人合规运营，提升私募基金备案工作透明度，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）于2021年8月27日发布了第1期私募基金备案案例公示，迄今已公示3期、共计12种情形。已公示的12种情形涉及的内容及主要后果概要如下：

基金业协会公示的案例中，除私募基金管理人存在违规情形被采取自律措施的情形外，大部分案例亦对我们在基金初始架构搭建、基金设立准备工作的进行有较大的参考意义，本篇文章旨在结合基金业协会公示案例及基金业协会于2022年6月出台的私募基金备案关注要点，就普通合伙人与管理人关联关系、期限错配、通道以及不属于基金备案的情形四个角度进行简析，以期探讨基金业协会在前述四个层面的最新标准。

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普通合伙人与私募基金管理人关联关系弱

（一）案例情况

根据基金业协会私募基金备案案例公示总第2期案例四，私募基金管理人A提交私募股权基金B备案申请，私募基金普通合伙人为C，属于普通合伙人与私募基金管理人分离情形；其中，普通合伙人C的控股股东D为私募基金管理人A的清算部负责人。基金业协会反馈，D并非为私募基金管理人A的高管，岗位亦为清算部负责人，不满足实际控制人或法定代表人出资要求，因此退回要求私募基金管理人整改。

（二）GP与管理人分离架构中关联关系的监管要求

根据《私募股权、创业投资基金备案关注要点》“（七）普通合伙人与管理人分离”的要求，“普通合伙人与管理人分离时，关注普通合伙人是否与管理人存在关联关系。如果普通合伙人为个人，关注是否为管理人的实际控制人或法定代表人。关联关系是指根据《企业会计准则第36号-关联方披露》和《企业会计准则解释第13号》，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制”。

根据《私募投资基金备案（非证券类）申请材料清单》的要求，“1. 本基金管理人应与普通合伙人存在关联关系；2. 关联关系指根据《企业会计准则第36号——关联方披露》一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方，同时，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，同样认定存在关联关系”。

结合上述监管要求，可以看出，目前对于GP与管理人分离架构的基金，基金业协会可接受的GP与管理人关联关系主要包括以下几种：

1. GP为能够控制、共同控制或对管理人施加重大影响的机构（非个人）；

2. GP为受管理人控制、共同控制或管理人能够对其施加重大影响的机构（非个人）；

3. GP为与管理人受同一方控制、共同控制的机构（非个人）；

4. GP为由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资设立的机构（非个人），此处需特别说明的是，根据近期基金设立的反馈经验，如果仅由公司的非实控人/法定代表人高管出资设立GP，协会会下发相关补正意见，也即，基金业协会对GP的要求其实在实操中进一步限缩，仅认可由基金管理人实控人/法定代表人出资设立的GP；

5. GP为管理人的实际控制人或法定代表人（个人）。

（三）GP与管理人分离架构的安排建议

结合上述案例、最新法规及基金备案最新反馈经验，建议若拟设基金采取GP与管理人分离架构的，严格按照基金业协会可接受的关联关系进行架构搭建，特别的，如GP为机构且并非由管理人出资设立的，需要由管理人实控人/法定代表人出资设立。

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期限错配

（一）案例情况

根据基金业协会私募基金备案案例公示总第2期案例五，私募基金管理人A提交私募股权基金B备案申请，基金到期日为2030年3月。私募股权基金B的其中一名投资者是已备案私募股权基金C，私募股权基金C到期日为2024年12月，早于私募股权基金B的到期日。基金业协会反馈，私募基金管理人不得存在期限错配问题，且于封闭式私募股权基金投资运作管理而言，容易引发流动性风险，因此基金业协会退回要求私募基金管理人整改。

（二）期限错配的监管要求

根据《私募投资基金备案须知（2019年版）》第十四条的要求，“管理人不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作”。

根据基金业协会关于《私募股权、创业投资基金备案关注要点》行业培训过程中披露的信息，基金业协会较为关注私募股权FOF基金期限错配的问题，特别当上层基金和下层基金期限错配超过6个月的时候，原则上需要修改期限（错配期限6个月以内的无需修改），除非满足下列特殊情况：

1. 上层基金的全体投资者均知晓并接受期限错配及其可能导致的流动性风险，并能够提供相关的证明材料；

2. 上层基金是社保基金、慈善基金、企业年金等特殊投资者；

3. 上层基金是规范运作母基金，但需要注意的是，目前并无“规范运作母基金”的具体认定标准；

4. 下层基金是承担国家和区域发展使命的基金，并能够提供相关的证明材料。

此外，需要特别注意的是，根据基金业协会资产管理业务综合报送平台关于“基金到期日”的定义，基金到期日指与投资者约定的基金终止运作的日期。基金合同、合伙协议或公司章程中设置了延长期的基金，只填写常规到期日，不包含延长期；也即以基金投资期加退出期（不包含延长期）作为确定基金到期日的依据。

（三）对子基金投资期限错配风险的特别关注

建议接受母基金投资的子基金管理人或对外投资子基金的母基金在前期尽职调查或洽谈的过程中，特别注意子基金投资期限错配的关注，特别是当子基金为初始设立备案的基金时，关注期限错配是否满足目前基金业协会的最新监管要求。此外，理解母基金若出于更好的对外投资目的，可以适当把母基金的存续期限（仅包含投资期及退出期，不包含延长期）安排为相对较长期限。

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通道

（一）案例情况

私募基金备案案例公示以来，基金业协会共计公示了两个关于私募基金通道业务的案例，一个案例中通道方是股权类私募基金，另一个通道方是证券类私募基金。

1. 案例1：管理人出让投资决策权成为“通道”

先发布的是股权类私募基金的案例，公示于2022年第1期之中。该案例中，涉案的私募基金是双GP结构，两个GP中，一个是已登记私募基金管理人A，另一个则是一家未登记为私募管理人的机构C。然而该机构C则被合伙协议赋予了更多的管理基金的职责，比如委任投资决策委员会委员、制定投资决策委员会议事规则、筛选投资项目并进行投后管理。同时，机构C 将收取部分基金管理费。

在案例分析中，基金业协会认为机构C虽不具有管理私募基金的资质，却掌握了本该属于管理人A的投资决策权，实质上管理私募基金。此外，基金业协会还指出机构C作为非管理人GP却收取了基金管理费。基于前述两点，基金业协会认为管理人A成为机构C开展私募业务的通道，违反了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》及《私募投资基金备案须知》要求，而机构C收取管理费也违反了基金管理费仅可由私募基金管理人收取的要求。最终，基金业协会认为前述私募基金不符合备案要求，对其不予备案。

2. 案例2：“借道”私募基金进行监管套利

该案例涉案基金为私募证券基金，公示于2022年第2期。该私募证券基金为私募基金管理人A所设，由证券公司C代销，并且拟将全部资金投向证券公司C 作为交易对手方的雪球结构收益凭证。根据基金合同约定，私募证券基金管理人A 仅收取0.15%管理费，不收取业绩报酬。监管要求对于资产管理计划投资雪球结构产品比例有严格的限制，故证券公司C无法通过资产管理计划将全部资金投资雪球结构产品。因此该案例中，证券公司C借私募基金的通道投向雪球结构产品。

针对这一案例，基金业协会认为，涉案私募证券基金的募集及投资标的主要由证券公司C 主导确定，私募基金管理人A 仅象征性收取管理费，不进行主动投资管理，具有明显的通道业务特征，属于监管套利行为，违反了《私募投资基金备案须知》的规定，基金业协会对涉案基金不予备案。

3. 总结

从上述两个案例可以看出，基金业协会判断私募基金是否从事通道类业务基于两个比较重要的因素：一是基金管理职权的实际分布；二是基金管理费的收取主体。

通道类业务中，名义上的私募基金管理人作为受托人往往不在基金的实际管理当中享有主导权力，而由非管理人GP或者其他第三方作为委托人实际管理基金，一是体现在募集资金由委托方负责，二是体现在投资决策权在委托方手中。上述案例中，原管理人均未实质掌握和履行基金管理人的职权，而将其转让给了不具有资质的第三方，该第三方无管理人之名，却行管理人之实，实际掌握私募基金的募集、投资决策等权力。

就管理费而言，失去了管理职权的基金管理人，往往就只收取低于常规的管理费，甚至仅象征性收费，而掌握管理职权的委托人则会要求收取管理费。

不过，这两个因素也可以合并为一个因素，即基金管理职权的实际分布，因为管理费的收取也是通道业务委托人、受托人基金管理职权分布导致的结果，是判断职权分布的一个因素。

（二）私募基金通道业务的监管

1. 通道业务的严格限制

从上述案例可以看出，基金业协会对于私募基金从事通道类业务是持非常谨慎的态度的，案涉的私募基金都未被基金业协会予以备案。基金业协会援引的不予备案的主要依据是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条和《私募投资基金备案须知》第三条。根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条，未经登记任何单位不得进行私募基金业务活动。《私募投资基金备案须知》第三条则规定，管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。后一点在2022年发布的《私募股权、创业投资基金备案关注要点》第（七）项中也有体现。

这两条从不同角度出发严格限制私募基金从事通道类业务，一是从没有资质的机构的角度出发，禁止其借道有资质的管理人实际管理私募基金，二是从有资质的管理人的角度出发，禁止其将管理基金的职责转让出去。

2. 通道业务中受托管理人的责任

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。证监会早在2017年就曾发布《机构监管情况通报—通道有风险，通道不免责》的文件，通报了两起通道类业务管理人因未勤勉尽责而承担法律责任的案例，明确通道类业务中，管理人的责任不会被完全免除。

这也就意味着，尽管通道业务的管理人管理职权较少，但其仍然需要承担勤勉尽责的义务，而职权较少可能导致管理人在基金的日常运营和管理中参与的工作较少，因此管理人就存在被认定在基金管理工作上未勤勉尽责的风险，进而可能招致相应的监管措施。

（三）私募基金设立架构安排

基于前述案例，并结合我们在基金设立业务中的经验，基金设立的架构设计应当注意以下事项：

1. 投资决策权不应完全转让

《私募投资基金备案须知》第三条规定，管理人不得将应当履行的受托人责任转委托，其中投资决策权是重要的内容，不应当转委托出去。但当遇到强势的投资者时，可通过赋予投决会委员委派权的方式让投资者参与投资决策。

2. 非管理人GP不能收取管理费

基金业协会认为，收取管理费是基金管理人的专属权利，非管理人GP不能以管理费的名义收取费用。因此在协议安排上，不能由非管理人的GP收取管理费，如果是承担了相应合伙事务的普通合伙人，可以通过收取执行合伙事务费、行政事务费等费用来获得报酬。

3. 不得体现监管套利的目的

证监会发布的《机构监管情况通报—通道有风险，通道不免责》对监管套利的通道业务有过定义，主要是银行等机构为了规避投资范围、利率管制、信贷额度、资本充足率等监管指标约束，或者信托等机构为了规避证券开户限制、资金来源要求、股东登记等问题，借用通道开展业务。在实践中，基金业协会禁止以监管套利为目的的通道业务。

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不属于基金的几种情形

备案为私募基金的主体需要具备私募基金的特征，否则就无需也不能备案为私募基金。那何为私募基金的特征？基金业协会的公示案例提供了几类不属于私募基金的情形，对我们理解私募基金的特征有所帮助。

（一）员工持股计划

第一类是员工持股计划，很多员工持股计划都以有限合伙企业的形式实施，公司的员工作为激励对象进入有限合伙企业成为有限合伙人，而公司实际控制人担任有限合伙企业的执行事务合伙人。这样设计既有稳定公司控制权的优势，又有节税方面的考虑。

对于员工持股计划，基金业协会不认为其属于私募基金的备案范畴。基金业协会对于员工持股计划的定义为，指公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股份并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排，其目的主要在于实现员工激励，建立和完善劳动者与所有者的利益共享机制。对私募基金的定义为以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，其设立目的为“受人之托，代人理财”，即私募基金管理人受投资者委托进行投资管理，实现资产增值以获取相应管理费及报酬，投资者按基金份额和约定承担风险并获取收益。

从基金业协会的定义看，员工持股计划和私募基金之间存在如下区别：

1. 出资人的区别。员工持股计划的参与者是符合公司制定的持股计划的员工，而私募基金的投资者则是合格投资者，合格投资者的要求为法定，并非公司自行制定的。但该区别仅是二者制度间的对比，并非本质上的区别。

2. 设立目的的区别。员工持股计划的目的是使员工获得公司股份，分享公司的发展红利，以实现员工激励，而私募基金的设立目的是“受人之托，代人理财”，管理人对投资者的资金进行投资管理，以实现增值是其重要特征。虽说持股计划中的员工一般也期望公司股份增值，以在公司上市后卖掉持有的公司股份变现获利，但员工持股平台的普通合伙人不会对资金进行增值管理，普通合伙人一般也不会收取管理费或其他类似费用。

后一点区别从基金业协会的表述看，是设立目的的区别，但实质上加以区别的特征是“投资管理”，也就是“受人之托，代人理财”之中的“理财”二字的内涵。

（二）一般有限合伙企业改造后拟备案为私募基金

第二类是一般有限合伙企业改造的主体，这里所说的改造是一种形式上的改造。在基金业协会公示的案例中，涉案的合伙企业在成立后作为一般实体企业运营并对外投资。后由于所投资的公司将上市，为享受私募基金作为股东的减持优惠，对该合伙企业做了一番形式改造，将原普通合伙人变更为私募基金管理人，并重新签署合伙协议以补充基金合同必备要素，同时补充签署私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷等材料。

基金业协会拒绝了该合伙企业备案为私募基金的申请，认为该合伙企业并非以基金运作的目的设立，也未按照私募基金的规定进行募、投、管、退，实质上并非私募基金。因此，并非拥有私募基金之形就可以成为私募基金，必须具有私募基金之实。但该案例分析中，基金业协会并未触及私募基金实质的探讨，而只是描述了私募基金的整个生命流程。

（三）私募基金管理人员工跟投平台

第三类是私募基金管理人设立的员工跟投平台，员工跟投平台的设立既是一种激励措施，也是一种利益的绑定，促使跟投的投资人员在投资项目时谨慎负责。

该案例中，涉案的合伙企业只有2 名私募基金管理人员工，未对外募集资金，是私募基金管理人为其高管人员专设的投资平台，为享受私募基金在地方税收优惠政策，才提交了备案申请。

基金业协会认为私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集资金，而涉案的合伙企业并未对外募资，不存在外部投资者，因此不属于私募基金备案的范围。

（四）私募基金的特征总结

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第三款对该办法适用的对象，即私募投资基金的特征作出了界定，概括为三点特征：1、非公开募集资金；2、以进行投资活动为目的；3、资产由基金管理人或者普通合伙人管理。结合上述三个案例，我们认为前述三点私募基金的特征可以重述如下：1、非公开对外募集资金；2、以进行投资活动为目的；3、投资管理。

1. 非公开对外募集资金

非公开对外募集，顾名思义，就是以非公开的方式向外部募集资金。这里注意两点，非公开和对外募集，非公开使私募基金区别于公募基金，而对外募集的行为则是私募基金区别于一般投资类企业的特征。虽说私募基金是非公开募集，但仍然保留对外的特性，并非完全的内部募集。前述第三个案例中，管理人设立的员工跟投平台仅有2名管理人员工，不存在对外募集的特点，因而不属于私募基金。而一般的投资类合伙企业的设立往往也不具有对外募集的特征，因为其合伙人之间通常是朋友、合作伙伴之类的关系，不存在对外募集的行为。

2. 以进行投资活动为目的

私募基金的主营业务是从事投资活动，通过投资活动为投资者谋求利益。这一点将私募基金与一般实体企业区分开来，但却并非私募基金独有的特征，实际上，实践中存在大量以投资为目的的一般合伙企业，它们与私募基金的区别主要在于其他两个特征，即“非公开对外募集资金”和“投资管理”。

3. 投资管理

“投资管理”这一特征也是私募基金与一般投资类企业的重要区别。基金管理人在基金运作中起到核心作用，其从事的是“受人之托，代人理财”的业务，而吸引他人委托其理财的重要一点，就是基金管理人提供的投资管理服务，主要内容包括拟定和实施投资方案并进行投后管理等。

前述三个案例所涉合伙企业其实都不具有投资管理的特征，员工持股平台、一般合伙企业、员工跟投平台的普通合伙人通常不会为合伙企业中的合伙人提供投资管理的服务。

私募基金备案案例公示是基金业协会创新监管，提高备案工作透明度的重要举措，为私募市场提供了针对性的合规指引。我们也将持续跟踪基金业协会发布的备案案例，适时发布公示案例的分析文章。

来源：基小律