简析民法典对私募基金业务的法律影响

民法典即将于2021年1月1日起实施。《民法典》的实施，对我国民商事领域的商业活动、交易安排等都将产生较大的变化和影响。本文以法律的继承和发展为视角，结合《民法典》对“格式条款”、“合同效力”、“担保规则”等相关条款进行分析和解读，对私募基金业务提供相关法律实务指引。

一募集阶段

（一）投资者适当性义务

在募集阶段，充分履行投资者适当性义务并向投资者充分揭示风险是管理人免责的关键，私募基金备案固有的监管方式还涉及“格式条款”、“自陷风险”等法律问题。

《民法典》将格式条款中需提示说明的条款范围从“免责条款”扩大到“与对方有重大利害关系的条款”，并将未尽到说明义务的法律后果从“申请撤销”变更为“相关条款不构成合同内容”。

为充分履行适当性义务，实现“卖者尽责”、“买者自负”的法律效果，在设计风险揭示书、风险调查问卷等过程中，不仅应当充分涵盖基金业协会定期更新的“一般性风险揭示”、“特殊风险揭示”条款，还应当在合同签署及双录过程中对“与投资者有重大利害关系的条款”以显著的方式予以强调，并由投资者对“费用”、“分配”、“争议解决”等风险揭示书突出条款进行书面确认，避免因未尽到投资者适当性义务而承担赔偿责任。

（二）保底承诺

民法典实施后，合同法第52条关于合同无效的条款将不再适用。为促使基金设立，管理人在基金架构中可能设置远期受让、差额补足、流动性支持等保障措施。参考九民会议纪要关于营业信托的规定，民法典实施后，如管理人向投资者承诺的保底条款仍将归于无效，但如以管理人关联方、其他投资者或第三方提供的保底承诺仍属有效。

二投资阶段

（一）意向协议

民法典第四百九十五条将买卖合同司法解释中规定的预约合同以法律方式予以规制，体现了保护了商事交易各方，体现鼓励交易的立法目的。

在私募投资过程中，管理人经常要求被投资企业或其实际控制人确认投资条款清单或直接签署意向协议，并以此作为基金决策的前提。在私募投资中，意向协议或投资条款清单往往过于简单，与基金投资合同在条款组成上存在极大差异。为避免被投资企业以基金投资合同扩充条款为由进行抗辩，建议将实施投资时拟签署的较为完整的法律文书作为附件，如未按照意向协议约定签订正式交易合同，应当承担相应的违约责任。

（二）尽职调查与债务承担

私募投资过程中，为保障投资方权益，投资方往往与目标公司及其实际控制人对目标公司的资产、负债、潜在负债情况进行锁定，并要求目标公司原实际控制人对未披露债务按照持股比例对投资方进行补偿，或由原实际控制人实际承担未披露债务。

民法典第522条对债务人向第三人履行债务规则予以明确，确认复合法律关系债权债务相关请求权安排，投资方或目标公司可以根据项目具体情况行使请求权。

（三）担保措施

无论是投资实践还是信息披露，均未回避基金退出涉及的担保问题。《民法典》对担保规定进行了较为重大的变更，详细梳理如下：

1.保证方式推定规则从“连带责任保证”变更为“一般保证”。

2.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间由主债务履行期届满之日起二年变更为六个月。

3.一般保证中，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

4.明确债务人享有的“撤销权”、“抵销权”均属于保证人抗辩权范畴。

5.保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利。

6.第三人对履行该债务具有合法利益的，且第三人向债权人代为履行后，债权转让给第三方享有。

7.明确具有担保功能的合同法律地位。

8.即便设立担保物权时担保物未特定化，担保合同仍有效。

9.抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。

10.同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

11.以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

12.同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

13.动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

因《民法典》中关于担保合同的成立、担保责任推定、担保期间、担保合同诉讼时效起算、保证追偿权等方面均较《物权法》、《担保法》、《担保法解释》有较多变化，管理人应当根据担保变更规则，设置有效担保风控措施，确保投资权益。

三退出阶段

（一）投资退出

如投资项目不达预期，管理人将会引用对赌条款实现投资退出。不可抗力是债务人抗辩的重要理由。

《民法典》将不可抗力定义为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，并进一步规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。”

如债务人以不可抗力进行抗辩，管理人应注意债务人需履行的行为包括尽快通知协议其他方不可抗力事由、在合理期间内提供有效证明，并应当协助其他方将危害降至最低（包括在不可抗力事由消灭后尽快恢复履行）。

实务中，如管理人同意债务人暂缓履行义务，建议明确各方继续履行的时间表，并在补充协议中约定展期等相关安排已经充分考虑了不可抗力因素带来的影响，债务人不可再以任何理由进行抗辩。

（二）基金财产分配

基金到期后，可能面临无法变现退出的问题。如行使对赌权利，则基金权益由股权投资变更为债权投资。基金解散时，基金管理人得以债权方式向合伙人进行分配，而以债权方式分配就会涉及债权转让及担保责任承担等问题。

民法典第六百九十六条规定，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

《民法典》针对通知保证人进行了明确规定，基金管理人应当在债权分配时及时履行通知义务以减少纷争。此外，在投资项目时，不应在保证合同中设置限制转让条款，以避免为私募基金的非现金分配制造障碍。 来源：文丰律师（WIN-FULL）