从私募基金的视角梳理基金销售新规

一、私募基金管理人为何了解公募基金的销售新规

虽然私募基金与公募基金的监管规则体系的确存在着极大的差异，但此次基金销售新规对私募基金同样有着极为重大的影响，主要原因如下：

私募基金与公募基金共用代销牌照

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条的规定，私募基金的代销机构应当取得公募基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）的会员。因此，具有公募基金的代销资质实际上是代销私募基金的前提条件，如果私募基金管理人委托不符合《基金销售管理办法》规定的机构代销私募基金，则可能构成违规募集，其后果轻则私募基金将被不予备案，重则会遭受基金业协会的纪律处分或地方证监局的行政处罚。

《九民纪要》明确了违规募集的民事责任

此前也有部分管理人或销售机构抱着不被抽查就不会处罚的侥幸心理，甘冒合规风险进行私募基金违规代销。但在去年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）颁行后，违规募集不仅会产生“或然”的合规风险，还会衍生出“必然”的民事责任风险。

根据《九民纪要》的规定，基金管理人与代销机构违规募集导致投资者遭受损失的，管理人与代销基金将承担连带赔偿责任。而对于基金销售过程是否存在违规，《九民纪要》规定要参考“相关部门在部门规章、规范性文件中监管规定” ，而本次证监会发布的基金销售新规无疑恰在此列。

《基金销售管理办法》专章规定私募基金代销的特别要求

《基金销售管理办法》并非全部为关于公募基金销售的监管规定，其第六章“销售私募基金的特别规定”亦专门规定了私募基金销售的特别要求。

同时需要注意，《基金销售管理办法》中所称的私募基金，不仅包括私募基金管理人成立并在基金业备案的私募基金，还包括证券公司、基金公司、期货公司及其子公司设立的私募资产管理计划，此类资管产品的代销合规要求同样应当适用《基金销售管理办法》第六章的规定。

二、关于私募基金代销机构资质条件的重要规定

1. 独立基金销售机构不得代销私募股权类基金

所谓独立基金销售机构系指银行、证券、期货、保险公司以外的专门从事基金销售业务的非持牌金融机构。本次《基金销售管理办法》第九条规定，独立基金销售机构不得从事代销公募基金及私募证券投资基金以外的其他业务。也就是说，私募证券类基金之外的私募股权、创投类基金、资产配置类基金以及其他类基金，独立基金销售机构均不得代销。

该条款无疑是基金销售新规对私募基金市场投入的重磅炸弹。

独立基金销售机构是目前私募股权基金向个人投资者募集资金十分重要的渠道，《基金销售管理办法》实施后，主要从事代销私募股权基金业务的独立基金销售机构将大受打击。根据《基金销售实施细则》的规定，存在代销公募基金、私募证券投资基金以外产品销售业务的独立基金销售机构应当在2年内完成整改，整改期内仍可以代销私募股权类基金，但总量应当逐步下降，整改期满后则不得再从事此类代销业务。

此外，对于独立基金销售可销售的私募证券基金，《基金销售管理办法》给出的定义是“依据《证券投资基金法》设立的、仅投资于标准化证券资产的私募基金”，即投资于标准化证券资产的私募资产管理计划也属于独立销售机构可销售的产品，而投资于非标资产的私募资产管理计划则不在可销售的产品范围内。

2. 独立基金销售机构的股东要求

本次《基金销售管理办法》在征求意见稿的基础上对独立基金销售机构的股东设定了更为明确、严苛的要求。具体包括四方面：

资质要求：控股股东为法人的，需要满足最近3个会计年度连续盈利，净资产不低于2亿元等财务指标；控股股东为自然人的，不仅需要个人金融资产不低于3000万元，还要具有担任证券基金业务部门管理人员10年以上或者高级管理人员5年以上的工作经历；

股权锁定：独立基金销售机构取得基金销售业务资格3年内应不得发生控股股东、实际控制关系的变更；

参股独立基金销售机构的数量限制：控股股东、实际控制人参股的独立基金销售机构的数量不得超过2家，控股的不得超过1家；

股权质押：持股5%以上的股东，质押其所持有的独立基金销售机构股权的比例不得超过其总股权的50%。

需要特别说明的是，上述第1、2项仅适用于新申请注册的独立基金销售机构，已注册的机构仅需符合第3、4项要求即可，如不符合，应当在2年完成整改。

3. 牌照续展制度

《基金销售管理办法》保留了征求意见稿中的基金销售资格有效期每3年需进行一次续展的制度，但续展的难度大大降低。具体表现为：

1）对最近一年度基金销售日均保有量（货币市场基金除外）的最低要求从10亿元降低为5亿元；

2）具有基金从业资格的人员最低要求从30人变为20人；

3）被采取行政监管措施也不再是绝对的红线，只要及时完成整改，仍可进行牌照展期。

此外，征求意见稿中关于有效期期满前6个月内应向证监局主动申请续期的规定此次亦被删除，很可能意味着只要不存在否定性事项，基金代销机构的牌照在有效期满后可以自动续期。

三、关于私募基金代销展业的重要规定

1. 对宣传渠道的限制

《基金销售管理办法》第四十五条规定，销售私募基金，不得通过公众传播媒体、互联网、公开营业场所等平台或者手机短信、微信等渠道公开或者变相公开宣传推介私募基金。该条款相较于征求意见稿基本未发生变化。

需要注意，销售机构并不是完全不得通过公开媒体、互联网、短信、微信等渠道宣传推介私募基金，而是不得通过上述渠道“公开”推介私募基金。那么不“公开”推介的合规尺度为何？

结合《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定，我们认为，对于宣传渠道应作如下区分：

1）公开出版资料；面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；海报、户外广告；电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；公共、门户网站链接广告、博客等为绝对禁止使用的募集渠道；

2）募集机构官方网站、微信朋友圈、讲座、报告会、分析会、电话、短信和电子邮件等经设置特定对象确定程序后仍可使用。

2. 关联关系审查

本项为《基金销售管理办法》正式稿的新增规定，要求基金销售机构在代销存在关联关系的私募基金管理人管理的基金或存在关联关系的私募基金前，要履行严格的利益冲突评估机制。经评估无法有效防范利益冲突的，不得销售相关产品，认为可以销售的，应当充分向投资人披露。

此外，基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》也明确要求，私募基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系的，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。

这两项规定一脉相承，基金销售机构如果销售存在关联关系的基金产品，应当进行特殊风险揭示，制作书面的利益冲突评估报告，详细说明具体的关联关系以及利益冲突防范机制。同时，需要留存投资人对该关联关系进行签字确认的书面文件。否则，一旦发生诉争，“存在关联关系以及利益冲突”很可能将成为投资人主张代销机构违规募集的突破口。

3. 基金法律文件的信息完整性

《基金销售管理办法》第四十七条规定，私募基金的销售文件应当按照规定全面说明产品特征并充分揭示风险，并且基金销售机构不得销售未在产品合同等法律文件中明确限定投资范围、投资集中度、杠杆水平的私募基金。因此，代销机构代销的私募基金在基金合同、风险揭示书、募集说明书等配套法律文件的信息完整性方面，甚至有着比管理人直销的基金更高的要求。这也给基金销售机构在能力建设方面提出了新的要求——不仅仅需要具有资金募集能力，还需要有对基金管理人在基金风险事项、投资商务要素方面信息披露完整性的审查能力。

4. 基金销售协议的具体内容

《基金销售实施细则》第九条明确规定，基金销售协议应明确投资人联系方式等投资人资料的保存及交互方式，这一点是以往私募基金销售协议中经常会缺失的内容，值得基金管理人和基金销售机构注意。

基金销售机构应当建立健全档案管理制度，妥善保管基金份额持有人的开户资料和与销售业务有关的其他资料。

对于不同类型的客户信息的保管期限，基金管理部门有着不同的规定：

①客户身份资料自业务关系结束当年或者一次性交易记账当年计起至少保存5年。

②客户交易记录自交易记账当年计起至少保存5年。其中，对于客户交易终端信息，基金公司应当按照技术规范对客户的主要开户资料进行电子化，并妥善保存在信息系统中。基金公司应当按照技术规范在18个月内对新增账户实施开户资料电子化，存量的正常交易类账户应在36个月内完成开户资料电子化。基金经营机构应妥善保存客户交易终端信息和开户资料电子化信息，保存期限不得少于20年。基金经营机构应妥善保存交易时段客户交易区的监控录像资料，保存期限不得少于6个月。

5. 相关法律法规

根据相关法规要求，总的来说，私募管理人所涉及的各类资料保存期限主要分为两类，一是20年，二是10年。

为什么要设置20年、10年这两个时限是与我国的诉讼时效以及会计制度规定相关联的。

比如，投资者适当性管理材料，要求保管期限为20年，这有可能是参照了民法通则中对诉讼时效的规定，因为私募管理人与投资者发生各类纠纷的几率还是比较大的。根据2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

私募管理人的各类材料各需要保存多久？

法规

《证券期货投资者适当性管理办法》（2017-07-01）

经营机构应当按照相关规定妥善保存其履行适当性义务的相关信息资料，防止泄露或者被不当利用，接受中国证监会及其派出机构和自律组织的检查。对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年。

法规

《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（2017-07-01）

基金募集机构要建立完善的档案管理制度，妥善保存投资者适当性管理业务资料。投资者适当性管理制度、投资者信息资料、告知警示投资者资料、录音录像资料、自查报告等至少保存20年。

法规

《基金从业人员证券投资管理指引(试行)》（2013-12-30）

基金管理人应当及时、准确、完整地记录并保管基金从业人员对其本人、配偶、利害关系人证券投资的事前申报、定期报告以及其他相关情况的记录，保管期不低于20年。

法规

《私募投资基金管理人内部控制指引》（2016-02-01）

私募基金管理人应当保存私募基金内部控制活动等方面的信息及相关资料，确保信息的完整、连续、准确和可追溯，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年。

法规

《私募投资基金信息披露管理办法》（2016-02-04）

信息披露义务人应当妥善保管私募基金信息披露的相关文件资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。

法规

《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014-08-21）

私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。

法规

《私募投资基金募集行为管理办法》（2016-07-15）

募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。

备注：根据2017年7月1日正式实施的《证券期货投资者适当性管理办法》以及《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》规定，与投资者适当性相关的材料保存期限不得少于20年。

法规

《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》（2016-07-15）

保存私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年。

资料分类总结

■ 投资者适当性管理业务资料自签署日起需要至少保存20年。

■ 私募基金内部控制活动等方面的信息及相关资料自私募基金清算终止之日起保存不得少于10年。

■ 私募基金信息披露的相关文件资料自基金清算终止之日起保存不得少于10年。

■ 私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料自基金清算终止之日起保存不得少于10年。

■ 基金从业人员对其本人、配偶、利害关系人证券投资的事前申报、定期报告以及其他相关情况的记录，保管期不低于20年。

■ 私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年（一般性规定，具体看基金合同约定）。

（金融小镇网综合整理）