契约型私募股权基金当前面临什么税收困境？

选择一：不再采用契约型基金形式，而是采用合伙型或公司型基金形式，相对而言合伙型股权投资基金更为常见；

选择二：继续采用契约型基金形式，但受限于现有的商事登记制度，将基金管理人或相关方登记为被投企业的股东或合伙人。

1.选择一的主要税务问题

根据《中国证券投资基金年报2020》，截至2019年末，在私募股权投资基金中，合伙型基金的数量和规模占比均最高，分别为73.88%和78.39%；其次为契约型基金，数量和规模占比分别为24.30%和12.06%；最低为公司型基金，数量和规模占比分别为1.77%和9.42%。

为什么公司型基金的占比最低呢？显然税负高是最重要的影响因素之一。如投资人个人通过公司型基金进行投资，当基金转让被投公司股权后，股权转让所得先需要在公司层面按25%缴纳企业所得税，然后投资人就取得的股息分红将还需要按20%缴纳个人所得税，整体所得税负将高达40%。

合伙型基金的税务处理则相对较为复杂，此前我们已公开发表过一系列文章对相关争议问题进行过分析与探讨。从所得税的角度，合伙企业在我国为税收透明体，在合伙型基金层面无需缴纳所得税，由合伙人按照“先分后税”的基本原则缴纳所得税。这样虽可有效避免公司型基金在公司和投资人层面重复征税的问题，但因我国合伙企业税制仍存在较多不完善之处，各地税务实践中税务机关对税法规则的理解和适用口径也并不一致，进一步增加了合伙型基金税务处理的复杂性和不确定性。不过至少在明面上，目前多数税务机关的执行口径是，合伙型基金转让被投公司股权的，其个人合伙人应适用5%~35%的超额累进税率，在无法进行核定的情况下，实际上该税负也不低。

合伙企业涉及的问题主要有：1）所得性质认定；2）税率问题；3）税基问题；4）税收优惠问题；5）纳税时点问题；6）纳税地点问题；7）扣缴及其他征管问题；8）特殊形式和特殊交易的处理问题；9）税收协定适用问题；10）基金行业相关特殊税收问题等。很显然，这些争议问题目前并没有一个确定答案，但对投资人而言也留下了争取有利税务处理的空间。

2.选择二的主要税务问题

对于选择二，虽然实际的股东或合伙人为契约型基金，但工商登记上却是基金管理人或相关方。即使契约型基金与基金管理人或相关方不一定签订了代持协议或相关协议，但从商事登记情况来看，仍有可能被认定为构成代持法律关系。

如被认定为代持，其涉及的税务问题也将会凸显，其中最主要的是实质与形式孰轻孰重的问题。在实质重于形式的情况下，实际股东/合伙人将为契约型基金，按照契约型基金直接持有股权/合伙份额来进行相关税务处理。但如果不按实质重于形式进行处理，则不仅存在纳税义务人和成本费用扣除等错位的问题，而且还可能造成重复征税的问题。

（1）不利的极端：重复征税

假设被投企业为一家有限责任公司，名义股东为基金管理公司，实际股东为契约型基金，名义股东对外转让了公司的股权。如不按实质重于形式处理，在最不利的情况下，先由基金管理公司作为纳税义务人就股权转让所得按25%缴纳企业所得税，然后基金管理公司将税后所得支付给基金，最后基金再支付给其投资人，对此个人投资人将有可能需按偶然所得或者股息、红利所得等再缴纳20%的个人所得税，个人投资人的综合所得税负将高达40%。

虽然上述最不利情况下税务处理的合法性和合理性值得进一步探讨，但是实践中确也存在类似案例。因此，对基金和投资人而言，有必要提前思考如何运用法律和税务手段去避免发生上述因代持而导致的极端情况，并通过适当方式降低相关税务风险。

（2）有利的极端：不纳税

另一个极端则是基金和投资人均不缴纳所得税，这种情况在契约型基金的税务实践中更为普遍。契约型基金依据基金合同而成立，既不具有法律上的独立主体资格，也不具有税法上的纳税主体资格，因而可能可以主张无需就取得的所得缴纳所得税。在实践中，由于对个人从契约型基金取得所得的定性存在争议以及在税收监管上存在困难等原因，个人投资人通常不会就其从契约型基金取得的所得进行申报纳税，基金管理人或相关方通常也不会为个人投资人代为申报纳税或者进行代扣代缴，因此目前个人投资人从契约型基金取得的相关所得实际上处于税收征管的真空地带。

这种不纳税的处理方式虽然未必完全合规，但不可否认的是，契约型基金具有吸引力的最主要原因之一正是其有机会达到不缴纳所得税的效果，税负将显著低于公司型基金和合伙型基金。然而，机会往往与风险并存，即使部分地区的税务机关认可不纳税的处理，我们仍提醒基金管理人和投资人注意潜在的税务风险并提前做好防范。

来源：金杜研究院