国有出资平台对私募股权投资基金出资的部分法律风险探讨

国有出资平台是现阶段私募股权基金的最重要的出资人之一，其出资的目的除了国有资产保值增值外，更重要的是通过基金杠杆扩大投资数额，完成政府的招商引资任务，为当地政府引进好的项目，达到税收、GDP增长的目的，如山东省的新旧动能转换基金的目的就是淘汰传统产能，转换来新的产能。

为了达到这个目的，各地政府、国有投资公司组建各种母基金、出资平台等，为当地政府招商引资服务。政府出资平台的资金来源主要是政府投资基金（由财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金）、地方政府通过政府融资平台筹集资金（一般用作设立政府投资母基金、引导基金等）和国有企业经营利润结余等。

为了降低风险，增加投资数额，政府出资平台都会要求有民营资本参与基金，有的地方政府直接规定，政府的出资总额不超过基金总份额的49%。为了保证政府出资能够投资到当地，又提出了返投比例的概念，该比例一般都会是当地政府出资的两倍左右，这样就会让基金主要投资于当地项目，带动当地的经济发展。

为了实现政府的招商目的，并解决当地缺少合适投资项目的问题，各地政府又相继出台了认定投资当地的标准、引进项目等规定，即便是投资项目在当地设立子公司、分公司也被认定为投资当地。

国有出资平台也清楚，私募股权投资基金管理人的根本目的是赚取超额收益，而不是招商引资，双方的利益需求是既矛盾也统一的。同时，为实现国有资金保值增值的要求，国有出资平台就八仙过海、各显神通，提出了各种各样的监管条件，有的甚至是亲自下场，委派投资委员会成员参与决策，其中最厉害的招数是要求对基金投资项目拥有一票否决的绝对权力。

针对国有出资平台出资提出的各种条件和要求，他们是否符合法律法规的规定，是否存在法律风险？

因为《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）还不够完善，条款相对笼统，并且相关案例较少，司法实践对国有出资平台的一些做法还难以形成统一观点。这也就导致相关的操作存在法律上不确定的风险。本文就国有出资平台出资成立合伙制基金的一些常见做法存在的法律风险进行解读、分析，以对国有出资平台投资合伙制基金的法律风险可以进行探讨与交流（本文不对中国证券投资基金业协会的各种指引和规定引发的法律风险进行评述）。

01

国有出资平台担任基金的双GP的法律风险

在私募股权投资基金中，基金管理人和普通合伙人是不同的概念，国有出资平台为了规避风险或者控制、监督基金的投资行为，往往希望担任基金管理人，但根据《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”国有出资平台无法在法律上被认定为承担无限责任的普通合伙人。所以，国有出资平台不能直接担任普通合伙人GP。随着政策的进一步放开，双GP可以在中国证券投资基金业协会备案只能是一个基金管理人，国有出资平台就开始作为一个非基金管理人的普通合伙人GP来注册基金。但是最终还是要绕过《合伙企业法》第三条的规定才可以。

根据国家统计局《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号）和国家统计局、国家行政管理总局《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字[2011]86号）附件《关于划分企业登记注册类型的规定》）的规定,只要是国有出资平台实际控制（或者协议控制）着企业，就会有被认定为国有企业的可能，始终无法作为基金管理人GP，达不到管理基金、降低风险的目的。虽然在中国证券基金业协会备案的基金中，会有国有企业通过复杂的交易、协议来控制GP甚至管理公司，但在现行的《合伙企业法》没有修改前，很难做到完全的合法合规。所以，选择双GP 就可能承担一定的法律风险。

02

国有出资平台参与GP公司股权的法律风险

由于《合伙企业法》的限制，国有出资平台不能单独设立作为基金管理人GP公司，是否可以参股基金管理人GP公司？

首先，国有出资平台参股基金管理人GP的主要目的是参与到基金的决策管理，保障国有资产安全，也不排斥通过参股GP公司获利的意愿。那么，参股基金管理人GP公司是绕不过国资委、财政部、统计局、工商总局的规定，如果参股比例少，资金不大，实际上不控制基金管理人GP公司，可能就不会认定为国有企业，但也很难在基金管理上有多大的决定权，难以真正保护国有资产的安全。

其次，成功参股基金管理人GP公司，就要承担普通合伙人的义务，即承担无限责任。虽然作为基金管理人的GP公司是有限责任公司，以注册资本为限承担有限责任，但国有出资平台对外投资一般也要经过同级或者上级国资管理部门的审批，同样存在不少的问题。

第三，国有出资平台是LP，以出资额为限承担有限责任，又参股基金管理人GP公司，以对GP公司出资额承担无限责任，虽然法律上没有规定这种行为违法，但国有出资平台也有可能被认定为实际参与基金的运营，存在被认定为基金的普通合伙人的风险。目前尚无生效法院判决书和仲裁机构的裁决书有此情况，但这种风险依然存在。

03

国有出资平台委派投资决策委员会成员的法律风险

国有出资平台为了参与基金的管理，在投资协议中往往会要求委派投资决策委员会成员，在各地的引导基金的管理办法中，或多或少会提到推荐投资决策委员会成员的规定，这种委派还是存在着一定的法律风险。

1、投资决策委员会是基金经营的最重要的决策机构，是基金聘请组建的，作为LP直接委派投资决策委员会成员，在法律上有越俎代庖的嫌疑，对其他LP来说也是不公平的。

2、国有出资平台委派投资决策委员会成员，直接参与投资决策，实际上是违背了《合伙企业法》第六十八条的规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”

3、如果被认定为参与基金的实际管理经营，也就是执行合伙事务，在法律上就有可能被认定为普通合伙人，对基金的债务承担无限责任。

04

国有出资平台对项目有一票否决权的法律风险

国有出资平台因为《合伙企业法》的第三条、第六十八条的规定，不参与GP公司、也不委派投资决策委员会成员，在合伙协议或者其他文件中约定，投资项目必须取得该国有出资平台的同意，也就是国有出资平台对项目的决策拥有一票否决权，对基金的投资享有彻底决策权。这实际上真正参与了基金的经营决策，无论是否实际使用该否决权，都会给管理公司和其他LP留下参与执行合伙事务的书面证据，其风险远远大于委派投资决策委员会成员等，被认定为普通合伙人的几率大增。

反过来讲，如果国有出资平台的投资能力非常强大，就没有必要参与基金投资，自己直接对项目投资就可以了，规避不必要的法律风险。

05

国有出资平台担任基金的双GP的法律风险

要求分配管理费的国有出资平台单位不多，但还是存在这一现象的。其认为我给基金出资，基金对等的要支付部分管理费，往往会在协议或者其他文件中约定，这种做法是十分危险的，甚至可能承担刑事法律风险。

1、管理费是基金运营的资金保障，为基金的投资提供人员、差旅、尽调等的费用，如果国有投资平台拿走了部分管理费，就会直接影响投资的质量，甚至威胁国有资金的安全；

2、国有出资平台作为出资人出资，是LP的义务，没有执行合伙事务的权利，在法律上不能收取管理费，因此通过协议要求分配管理费，是没有法律依据的。

3、在没有收取管理费法律依据的协议中约定收取管理费，这个行为符合《中华人民共和国刑法》中单位受贿罪的法律规定，即指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。虽然实践中还没有发现这种案件的发生，但这种法律风险还是巨大的。

06

国有出资平台控制托管银行的法律风险

在日常的基金募集中，会遇到国有出资平台要求指定托管银行，并要求所有的划款行为都必须取得国有出资平台的同意，否则就不能划款，这种情况在各地引导基金普遍存在。这种做法对出资平台的好处就是可以监管基金的所有财务和投资，保证国有资金的安全。但是，从另一个角度来讲，如果国有出资平台认为该项目风险大，其不同意划款，这直接否定投资决策委员会的投资决策，是干涉执行合伙事务，可能被认定为执行合伙事务，承担无限责任。

07

总结

在日常的基金募集中，会遇到国有出资平台要求指定托管银行，并要求所有的划款行为都必须取得国有出资平台的同意，否则就不能划款，这种情况在各地引导基金普遍存在。这种做法对出资平台的好处就是可以监管基金的所有财务和投资，保证国有资金的安全。但是，从另一个角度来讲，如果国有出资平台认为该项目风险大，其不同意划款，这直接否定投资决策委员会的投资决策，是干涉执行合伙事务，可能被认定为执行合伙事务，承担无限责任。

来源：积募