《私募条例》38天后施行，私募从业人员应如何应对？

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”），违规的从业人员可能面临3万顶格罚款；但在《条例》生效后，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能面临上限30万的罚款。因此，《条例》的实施将对私募行业从业人员产生重要的影响。

就管理人的不规范行为可能导致从业人员的处罚，我们做了详细分析，一起来看下。

未登记使用“基金”等或近似名称进行投资活动

1.1. 违规情形

未依照规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动。

1.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。

1.3. 整改建议

1.3.1. 对于已提交管理人登记的申请机构从业人员，在管理人登记成功前，从事前期筹备工作时，应明确表达申请机构目前正在申请中，尚未完成登记，避免使用“XX基金”等表述。

1.3.2. 对于已存在该等不合规行为的机构，如有工商主体，建议该等主体及时进行名称变更，并且聘请专业人员就机构的整体合规进行审查和相应整改。

2

违反持续合规相关规定

2.1. 违规情形

2.1.1. 不具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；

2.1.2. 法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高管未按照证监会规定持有一定比例的管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；

2.1.3. 证监会规定的其他要求。

2.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

2.3. 整改建议

2.3.1. 根据《私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求》（“《指引1号》”）第六条，法定代表人等高管均直接或者间接持有管理人的股权或者财产份额中实缴出资不低于管理人实缴资本的20%，或者不低于《登记备案办法》第八条第一款第一项规定的管理人最低实缴资本的20%。

2.3.2. 但前述规定并非来自于证监会的部门规章以及规范性文件，而是AMAC的自律规则。

2.3.3. 我们预计证监会将就本条出台具体的规定，在证监会出台之前我们建议可参照AMAC发布的《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）。而根据《登记备案办法》对新老划断的要求，我们理解只要已登记的管理人不发生注册资本变更，并不会触发该条款。如发生注册资本变更，则须按照《登记备案办法》及《指引1号》执行。

3

违规募资

3.1. 违规情形

3.1.1. 管理人违反规定，委托他人募集资金；

3.1.2. 募资违反关于合格投资者标准或者人数的相关要求；

3.1.3. 为他人代持基金份额；

3.1.4. 向非合格投资者募资或者转让；

3.1.5. 公开或者变相公开募资；

3.1.6. 虚假、片面、夸大等方式宣传推介；

3.1.7. 向投资者承诺投资保本保收益。

3.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。

3.3. 整改建议

3.3.1. 违反规定委托募集的，建议及时解除该委托募集协议，尤其是股权类私募基金委托三方代销机构的募集。

3.3.2. 基金中存在非合格投资者的情形的，建议将基金份额转让给合格投资者。

3.3.3. 基金存在代持的，建议还原代持；如果被代持人是非合格投资者，建议将该份额转让给合格投资者。

3.3.4. 对于虚假宣传，建议存在该情况的人员及时修订自己的招募说明书。并随时关注是否有投资人就此提起诉讼。

3.3.5. 对于保本保收益安排，则十分复杂。首先，这是确定的违规行为，会受到严厉的行政处罚。而另外一方面，在诉讼中该等安排的效力是否被认定为无效则存在较大的不确定性。建议管理人的相关工作人员，及时依据具体情况，聘请专业人员就整改方案进行进一步的讨论。

4

风险披露以及适当性匹配违规

4.1. 违规情形

未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品。

4.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。

4.3. 整改建议

建议负责募资及风险内控的相关工作人员关注《投资者适当性管理制度》以及风险披露文本是否符合现行监管的要求。如不符合，应及时进行修订。

5

基金未备案

5.1. 违规情形

管理人未在私募基金募集完毕之日起20个工作日内向AMAC履行备案义务。

5.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。

5.3. 整改建议

管理人的高管首先应考虑聘请专业顾问来判断管理人是否存在应当被认定为基金但是未备案的情形，此后则根据具体情形来选择及时备案或者清算等措施。

6

从事资金拆借和贷款

6.1. 违规情形

将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金。

6.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

6.3. 整改建议

将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，建议从业人员及时停止该业务，并完成基金清算及工商主体的注销程序（如有）。

7

高管资历不合格或者制度不完善

7.1. 违规情形

管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度。

7.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

7.3. 整改建议

7.3.1. 管理人目前的高管或者内控制度不符合规定的，负责主管的从业人员应建议管理人按照目前《登记备案办法》及相关指引对高管团队及员工、内控制度的相关规定进行相应的整改。

7.3.2. 依据目前对管理人高管的要求，寻找符合要求的高管可能需要一定的时间，建议该事项优先进行，以避免被监管机构认定高管不具备与其岗位相符的能力进而被处罚。

8

委托他人行使管理职责

8.1. 违规情形

管理人委托他人行使投资管理职责，或者委托不符合《证券投资基金法》规定的机构提供证券投资建议服务。

8.2. 法律责任

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

8.3. 整改建议

8.3.1. 目前还在从事“通道”业务的管理人，建议高管及直接责任人员及时启动清理其通道业务的工作。

8.3.2. 管理人委托不符合规定的机构提供投资建议的，负责公司运营的高管应及时解除该委托协议。

9

不当交易或者利益输送

9.1. 违规情形

管理人以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，或者通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。

9.2. 法律责任

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

9.3. 整改建议

9.3.1. 对于从事不正当关联交易或者利益输送的管理人，给投资者造成损失的，不单单面临行政处罚，相关的关联交易也可能被投资者起诉确认无效。

9.3.2. 因此，对于已从事不当关联交易的管理人，建议负责公司运营的高管及信息披露人员及时向投资者披露并聘请专业顾问就补救措施提供建议。相应的措施可以包括由LPAC聘请的中介机构对交易标的进行评估，确定公允市值，据此提出与LP的和解方案。

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违规操作

10.1. 违规情形

10.1.1. 将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；

10.1.2. 利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；

10.1.3. 侵占、挪用私募基金财产；

10.1.4. 泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动；

10.1.5. 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

10.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

10.3. 整改建议

10.3.1. 聘请专业顾问进行全面合规审查，并逐项出具合规建议。

10.3.2. 有财产混同行为的，建议及时整改，确保私募财产独立性。

10.3.3. 侵占、挪用私募基金财产，建议尽快返还。

10.3.4. 对于本条的其他违法违规事项，建议日后杜绝该类行为。

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提供、报送信息违规

11.1. 违规情形

管理人及其从业人员提供、报送的信息有如下行为之一：

11.1.1. 虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

11.1.2. 对投资业绩进行预测；

11.1.3. 向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；

11.1.4. 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

11.2. 法律后果

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

11.3. 整改建议

11.3.1. 建议负责募资的工作人员及风控负责人及时审阅募资相关的文件，是否有违规或者不当之处，并进行及时地修订。

11.3.2. 在信息报送方面，相关工作人员应意识到信息披露准确、真实及完整的重要意义。

总之，《条例》生效后，对于管理人的诸多违法违规行为，除管理人作为责任承担主体外，“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”也成为责任主体。因此，管理人的违法违规行为，除去法定代表人、风控合规负责人及负责投资的高管可能承担法律责任外，对于负责募资、投后管理、信息报送等相关的工作人员，也可能承担责任。此外，对于私募行业的从业人员，如其在就职的管理人岗位上对某些负责事项需要承担个人责任，并无法以离职的方式避免责任的承担。建议各相关责任人员尽快启动自查，预留合理时间进行整改。