合伙型国有私募股权基金业务相关合规问题梳理

一、国有私募股权基金的复杂性

国有私募股权基金因其资金来源的国有属性、法律关系的资产管理属性及契约型、有限合伙型、公司型三种组织形式，受到多种法律法规的监管。如国资要接受国资监管相关法律法规约束，包括国资的一些进出程序等；资管产品要接受资管行业相关法律法规的监管，包括证监会、基金业协会等相关的登记备案以及合规性的要求和监管；契约型、公司型、有限合伙型的组织形式要受到民法典中合同编、公司法、合伙企业法等相关法律法规约束。

而且国有私募基金本身也是一个一般的民事主体，所以在投资和交易的过程中也会与其他的主体发生一些法律关系，比如国资LP作为私募基金投资人，与基金管理人之间存在委托理财的法律关系；股权类基金投资于标的企业，需要签订投资协议，就会跟标的公司产生一个投资方与被投资方的法律关系。

二、国有企业担任有限合伙型私募股权基金普通合伙人（GP）的合规问题

（一）国有企业/国有独资公司范围认定

根据《中华人民共和国合伙企业法》第3条“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”之规定，国有独资公司、国有企业不能成为有限合伙企业的普通合伙人。

那么，何为“国有独资公司”？何为“国有企业”？

根据《公司法》第64条的规定，“国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”即指政府部门、机构、事业单位单独出资设立的公司。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，以下简称“32号令”），第四条“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”及《上市公司国有股权监督管理办法》（以下简称“36号文”）第三条，“本办法所称国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位，其证券账户标注‘SS’：（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业”之规定，国有企业范围广泛，包含国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业以及国有实际控制企业四种类型的企业。

1.国有独资企业：是指政府部门、机构、事业单位单独出资设立的企业。

2.国有全资企业：是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业直接或间接合计持股100%的企业。

3.国有控股企业是指：

（1）政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业，单独或合计持股50%以上，且其中之一为最大股东的企业；

（2）国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业拥有股权超过50%的各级子企业。

4.国有实际控制企业：是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业直接或间接持股比例不超过50%，但为第一大股东，且通过协议安排等方式能够实际支配的企业。

（二）国有企业担任有限合伙型私募股权基金普通合伙人（GP）的合规路径

虽然《有限合伙企业法》中明确禁止国有企业成为普通合伙人，但在实践中国国有企业担任有限合伙企业型基金GP成功操作的案例也有很多，具体操作的几种路径如下：

1、控股/控制GP且GP担任管理人模式

该种模式是由国有集团公司或其控股子公司与第三方合资设立一家股权投资管理公司，并由该管理公司作为有限合伙基金的GP。

2、参股GP且GP担任管理人模式

该种模式是由国有集团公司或控股子公司与第三方合资设立一家由集团公司或控股子公司仅参股，无表决权或协议控制方面的安排的股权投资管理公司，并以该股权投资管理公司作为有限合伙基金的GP。

3、参股GP或不予投资GP，以控股的股权投资管理公司作为有限合伙私募股权基金管理人的模式

该种模式，国有集团公司或控股子公司与第三方合作方设立由其控制的股权投资管理公司，并以股权投资管理公司作为基金管理人负责基金的运营、投资及投后管理；同时，集团公司或控股子公司以其参股实体或可以支配的实体或自然人作为有限合伙基金的GP，然后GP委托股权投资管理公司对合伙基金进行专业化管理。该模式，集团公司或控股子公司通过控制的股权投资管理公司实际管理有限合伙型基金、通过少数投资或委派其可以信任并能够支配的第三方担任有限合伙基金的GP，实现GP与股权投资管理公司的权限分离，进而满足《有限合伙企业法》的规定、同时实现对基金实际管理、项目投资及退出的目的。

以上三种模式均不影响国有集团公司或控股子公司作为有限合伙基金的GP，同时也不影响作为LP投资该等GP或股权投资管理公司管理的有限合伙型基金。如国有集团公司或控股子公司想在担任GP或在股权投资管理公司收取管理费用、超额收益的同时分享LP应获取的基金收益的，可以以国有集团公司或控股子公司同时担任有限合伙基金的LP来实现。

三、国有企业作为有限合伙型私募股权基金有限合伙人（LP）的合规问题

（一）国有企业投资合伙私募股权基金（“国资LP”）的资金来源

从国有出资来源看，一般可以分为以下3类：1、政府投资基金，即由财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金；2、地方政府通过政府融资平台筹集资金，主要用作设立政府投资母基金、引导基金等；3、国有企业经营利润结余，直接作为私募股权投资基金出资人。尽管根据国家及各地的政策规定，上述3类资金都强调与社会资本结合，但第1类受制于政府预算要求和投资方向限制，主要由《政府投资基金暂行管理办法》《政府出资产业投资基金管理办法》进行规范，归发改委管理；第2类和第3类较少受预算内约束，资金灵活，市场化程度更高，主要受私募基金相关法律规范进行约束。

（二）国资LP围绕国有资产保值增值所作结构化设计的合规性

从私募基金备案指引角度来看，基金业协会更强调“利益共享、风险共担”的精神，但在国家保障国有企业出资安全的硬性约束下，国有私募基金通常会通过“优先+劣后”“明股实债”等结构化设计来保障国有资金的安全和门槛收益。

1、优先、劣后的合规性

根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第二条“本规定所称证券期货经营机构，是指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司”、第四条“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍”之规定，优先级和劣后级的设计要遵循利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，有福同享，有难同当。

2、“明股实债”的合规性

中国证券投资基金业协会在《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》中规定：“名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”司法实践中，法院在审查底层名股实债投资行为时，往往会以双方协议约定中是否存在固定收益承诺和到期无条件回购等类似约定承诺作为主要判断依据；此外，投资方是否实际参与公司或项目的经营管理、固定收益率高低等也会在法院进行认定时纳入考虑因素。

通过司法实践中相关案例的总结发现，尽管已有前述两个核心判断标准，但同时符合固定收益承诺、无条件回购这两个标准，也不必然被认定为“名股实债”，如果投融资双方做出了一定的个性化的权利义务安排从而超出了一般借贷法律关系的内容——到期还本付息，则仍有可能被认定为股权投资关系。

实践中，较多法院倾向将名股实债的投资行为与一般的股权投资行为、对赌行为、一般的借贷行为进行区分，再将案涉投资行为与前述各类型投资行为的特征进行比对，辨析案涉投资行为更贴近哪类投资行为的特征从而认定案涉投资行为最终属于哪类投资行为。如投资方约定的投资收益率过高，人民法院可能倾向将其与一般的借贷行为进行比较，而低收益率更容易使法院认为投资方的投资目的在于通过融资方的经营管理活动获取中长期股权收益，而非短期的贷款收益。

人民法院对于“是否实际参与经营管理”并不简单地依据投资方是否派驻董事、监事而定，而是结合公司治理机构具体表决方式及事项、公章管理情况、控制公司对外表意（如投资方为目标公司控股股东）情况等进行判断。

（三）国有企业作为国资LP需履行的特殊审批、备案及相关决策程序

无论是《中央企业投资监督管理办法》还是各级地方政府制定的关于国有及国有控股企业重大事项报告备案制度，都强调加强对国有及国有控股企业的管理，重大投资项目需要经过本级国有资产监督管理委员会的审批或备案，对于重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的重大投资事项，甚至需依法律法规和本级人民政府规定报请本级人民政府批准。在国有企业做国资LP前，需履行投资的内部决策程序，部分须按国有资产监督管理的要求报本级国有资产监督管理机构或者所属国家出资企业批准或备案。

（四）国有企业作国资LP前需开展尽职调查、可行性分析、制定风险应对方案

根据《中央投资企业监督管理办法》第十五条“中央企业应当根据企业发展战略和规划，按照国资委确认的各企业主业、非主业投资比例及新兴产业投资方向，选择、确定投资项目，做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。对于新投资项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，其中股权投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序”及《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》第二条“国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：（四）转让产权、上市公司股权和资产方面。（六）投资并购方面。（九）风险管理方面。”等相关规定，为了防止国有资产流失，保障国有资产保值增值，国家不断加强对国有企业对外投资、并购、担保等重大经营行为的监督管理。故，国有企业在投资私募基金管理人或私募基金之前需进行详尽全面的项目尽职调查工作，对项目进行可行性论证，合规性调查，以及进行风险预测和制定风险应对策略等。

（五）国资LP的国有权益登记

2020年1月3日，国务院国资委发布国资发产权规〔2020〕2号《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（以下简称“2号文”），其中第二条规定：“本规定所称有限合伙企业国有权益登记，是指国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司，下同）及其拥有实际控制权的各级子企业（以下统称出资企业）对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况进行登记的行为。前款所称拥有实际控制权，是指国家出资企业直接或间接合计持股比例超过50%，或者持股比例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。”至此，合伙型私募基金中国有权益的登记规则予以明确。

（六）国资LP退出合伙私募基金程序的合规性

1、评估

《中华人民共和国企业国有资产法》第五十五条规定，“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”《国有资产评估管理办法》第三条规定，“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办外商投资企业；（四）企业清算；（五）依国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。”《国有资产评估管理办法施行细则》第十条规定，“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》（指国有资产评估管理办法）及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”上述法律规定对国有资产存在应当进行评估程序的情形及未进行评估的法律效力进行了明确的规定。

值得注意的是，在实践操作中，各地国资委有不同的操作规范执行。上海市国资委2020年5月发布《市国资委监管企业私募股权投资基金监督管理暂行办法》中规定，“监管企业可以采取股权转让、份额转让、减少资本或赎回份额等方式提前退出基金。股权转让应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》或其他国资监管规定履行交易程序”，但上海市国资委同时在《上海市国有企业私募股权和创业投资基金份额评估管理工作指引》中拟定了产权转让价格以评估为原则、以估值报告和备案为补充的定价规则，对32号令以评估价为国有股权转让基准价的规定进行了扩大解释。北京市国资委于2021年发布的《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》中规定，“基金设立协议等对基金份额转让有明确规定或约定的，从其规定或约定。”明确了国有私募基金份额转让不完全适用32号令，而是遵循市场化运作的监管规则以约定为主。此外，国家发改委出具的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》以及《上海产业转型升级投资基金管理办法》、《广州市政府投资基金管理办法》均有类似规定，在国有私募基金份额转让中遵循意思自治原则，不完全适用32号令中国有产权转让的评估定价规定，而是以相关约定为准，适度简化了国资监管程序。

2、批准

依据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条 “国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”之规定，在评估程序之后，涉及到转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，还需报请本级人民政府批准。

3、进场

依据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行”以及《企业国有产权转让管理暂行条例》第四条“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定”之规定，国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。

值得一提的是，证监会先后于2020年12月、2021年11月批准在北京股权交易中心、上海股权托管交易中心开展股权投资和创业投资份额转让试点，旨在解决股权投资和创业投资份额转让问题。目前北京发布《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》，鼓励所属国有企业的私募基金份额在北京股权交易中心交易，上海发布《上海市国有私募股权和创业投资基金份额转让监督管理办法（试行）》，要求所属国资基金份额转让应当通过上海股权托管交易中心公开进行，此类交易不需要通过传统的国有产权交易机构。对于央企和其他地区的国有私募基金份额转让，笔者建议国资LP与所属国资监管机构或国资集团就是否要求公开挂牌以及交易场所的选择等做好事前沟通。

还有值得注意的是，国务院国资委关于国有企业转让私募基金份额的，是否必须进场交易的答复是：《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号,以下简称32号令）规范的对象是公司制企业的情形。国有企业处置其持有的有限合伙企业中的份额，不在32号令规范范围，建议按照企业内部管理制度履行决策批准和资产评估及备案等工作程序。

来源：invictus耀的法研库