《私募投资基金备案指引》新规解读--第3号 私募基金变更管理人

　　9月28日晚间，中国证券投资基金业协会发布《私募投资基金备案指引》及配套材料清单，包括《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》，推动形成覆盖“募投管退”全流程、体系清晰协调的自律规则体系。

　　本文内容针对《备案指引第3号—私募投资基金变更管理人》9个实务问题进行分析。

　　01

　　总体适用规则

　　第二条 已在协会备案的私募基金，提请办理私募基金变更管理人业务的，适用本指引。第十九条 本指引自发布之日起施行。

　　【解读】1. 《备案指引第3号》解决的是已经备案的产品更换基金管理人的问题。2. 《备案指引第3号》自发布之日起实施。实施后，产品更换管理人，要符合《备案指引第3号》的规定。

　　02

　　变更基金管理人的决策程序

　　第四条 私募基金的管理人拟发生变更的，应当按照相关规定和基金合同、合伙协议或者公司章程(以下统称基金合同)约定履行变更程序。私募基金变更管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意。基金合同未约定变更管理人程序的，应当按照合同约定的决策机制，通过召开基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等方式决议，并符合下列要求：

　　(一)决议机构具有相应的决议权限;

　　(二)决议程序符合法律、行政法规、中国证监会的规定和基金合同的约定，除另有规定外，决议事项应当经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意;

　　(三)决议内容符合法律、行政法规、中国证监会的规定和基金合同的约定;

　　(四)决议内容未损害投资者合法权益。

　　【解读】1. 在基金合同有明确约定的前提下，私募基金更换基金管理人的，应当至少经过持有基金份额三分之二以上的投资者同意。基金合同可以约定，经过全体投资者约定，或者四分之三以上的投资者同意等高于三分之二的标准，但不得约定低于三分之二的标准。如果约定了低于三分之二的标准，则应该认定为没有约定。2. 基金合同未约定变更基金管理人程序的，也可以通过决议方式来变更。需要注意的是，规定中采用的是“所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意”，这里的“表决权”与“基金份额”之前的关系应当根据基金合同合理确定，即，如果基金合同对投资者的表决权设置了不同的安排，部分投资者获得更多的表决权(在符合公平对待投资者前提下)，则上述规则应当理解为表决权和份额都在三分之二以上才是有效决议。

　　03

　　新基金管理人的要求

　　第五条 新管理人应当符合下列要求：

　　(一)具备持续展业能力，且不存在《登记备案办法》第四十二条规定的情形;

　　(二)有正在管理的私募基金，但原管理人、新管理人受同一实际控制人控制的除外;

　　(三)符合专业化运营原则，新管理人业务类型与私募基金类型一致;

　　(四)中国证监会、协会规定的其他要求。

　　【解读】1. 新基金管理人应当具有持续展业能力，不存在暂停备案的情形。2. 新基金管理人要有在管产品，除非同一实控下进行管理权限划转。3. 符合专业化运营，并且新基金管理人要与该基金产品的业务类型一致。

　　04

　　更换基金管理人需要托管出具意见

　　第六条 提请办理私募基金变更管理人业务的，应当向协会提交下列材料：

　　(一)变更私募基金管理人的原因和合理性说明;

　　(二)原管理人、新管理人、投资者、私募基金托管人(如有)共同签署的同意变更管理人的协议，或者基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会通过的同意变更管理人的决议;

　　(三)解除原基金合同或者委托管理协议的法律文件(如有);

　　(四)新基金合同或者委托管理协议;

　　(五)私募基金托管人(如有)对新管理人是否符合本指引第五条规定发表的意见;

　　(六)合伙型或者公司型基金工商登记信息发生变更的，应当提交变更后的工商登记信息;

　　(七)信息变更承诺函;

　　(八)中国证监会、协会规定的其他材料。

　　【解读】如果私募基金设置托管的，变更基金管理人应当由托管机构对新基金管理人是否符合指引规定发表意见。实务中，对于这一要求，托管机构会如何应对，还需要看实践的情况。

　　05

　　变更程序的发起

　　第七条 私募基金管理人发生变更的，原管理人应当自变更之日起10个工作日内向协会履行变更手续，按照本指引第六条规定提交材料并经新管理人确认。第八条 私募基金有下列情形之一，无法由原管理人向协会提请变更申请的，由新管理人向协会履行变更手续：

　　(一)原管理人依法解散、注销，依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被依法宣告破产;

　　(二)原管理人被协会注销、撤销登记;

　　(三)投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系;

　　(四)其他特殊情形。

　　第十一条 私募基金有本指引第八条第三项规定情形的，协会根据相关自律规则对原管理人进行失联处理。失联处理期间，协会中止办理管理人变更手续。原管理人与协会取得有效联系并被终止失联程序，按照基金合同的约定与投资者达成有效决议、协议或者处理方案的，适用本指引第七条规定。原管理人因失联被注销登记的，新管理人还应当按照下列要求履行变更手续：

　　(一)全体投资者一致同意变更管理人的，须由全体投资者、私募基金托管人(如有)签署同意变更管理人的协议;

　　(二)全体投资者未达成一致意见的，应当召开基金份额持有人大会、合伙人会议或股东会形成有效决议，经公证机关公证并由中国证监会备案的律师事务所发表法律意见。法律意见书应当由对基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等召集及决议程序的合法性和有效性发表明确的结论性意见。

　　【解读】1. 原则上，由原基金管理人发起变更程序，新基金管理人确认接收。2. 特殊情况下，由新基金管理人发起变更。这一操作，解决了实务中的一个难题。以前，的确也可以由新基金管理人操作，但这往往是通过邮件的方式向协会说明并进行变更。现在，规定层面明确支持新基金管理人进行变更。后续，根据AMBERS系统变化，即可确认此问题的实操要点。3. 原基金管理人失联的，按照失联程序处理。按照《关于建立“失联(异常)”私募机构公示制度的通知》的规定，出现以下情形的基金管理人，将被认定为“失联(异常)”私募机构：通过在私募基金登记备案系统预留的电话无法取得联系，同时协会以电子邮件、短信形式通知机构在限定时间内未获回复。存在上述情形时，协会通过网站发布“失联公告”催促相关机构主动与协会联系，公告发出后5个工作日内仍未与协会联系的，认定为“失联(异常)”私募机构。我们理解，本指引第八条的第(三)项，原基金管理人失联的情况，应当按照《关于建立“失联(异常)”私募机构公示制度的通知》由协会来处理。4. 需要注意的是，在失联情况下更换基金管理人，未必需要全体投资者一致同意，但应当符合决议程序和出具相关法律意见。虽然也有一定的难度，但在很大程度上解决了实务中必须一致决的操作问题。

　　06

　　原基金管理人不同意办理变更

　　第十二条 原管理人不同意向协会履行管理人变更手续的，新管理人可以向协会提请变更申请，协会将通过登记备案电子系统通知原管理人。原管理人应当自收到通知后5个工作日内向协会提交不同意变更的说明材料，并在20个工作日内向协会提交人民法院受理通知书等提起诉讼的材料。协会自收到原管理人相关材料之日起中止办理管理人变更手续，逾期未提交的，协会恢复办理管理人变更手续。法律、行政法规和中国证监会另有规定的，从其规定。司法机关就私募基金管理人变更作出发生法律效力的判决、裁定的，原管理人或者新管理人应当及时向协会提交相关法律文书，协会根据相关法律文书办理变更手续。

　　【解读】1. 原基金管理人不同意变更的，可以通过向协会说明并提起诉讼仲裁的方式来阻却程序。2. 这一条旨在配合《登记备案办法》第五十六条的规定——就变更私募基金管理人无法按照前款规定达成有效决议、协议或者处理方案的，应当向协会提交司法机关或者仲裁机构就私募基金管理人变更作出的发生法律效力的判决、裁定或者仲裁裁决，协会根据相关法律文书办理变更手续。3. 以前，处理过类似更换基金管理人的纠纷，其难度往往在于如何执行确认变更GP的判决或者裁决。也恰恰因此，这一条的积极之处在于，在协会层面变更基金管理人，只需要提供判决或者裁定即可，避免工商环节变更合伙人、股东的麻烦，会有助于基金平稳交接，保护投资者权益。

　　07

　　变更基金管理人对应的基金合同签署问题

　　第十四条 私募基金按照基金合同约定已完成管理人变更程序，但仍有少数投资者未与新管理人签署基金合同的，新管理人应当建立少数投资者权益保障机制，保证公平对待所有投资者，确保少数投资者的基金份额权益不因管理人变更受到影响。新管理人应当恪尽职守、勤勉尽责，持续做好基金合同签署工作，并及时向协会提交新签署的基金合同。

　　【解读】1. 实务中，不仅会有基金管理人的失联情况，也客观的存在基金投资者的失联情况。所以，基金管理人有时的确无法联系上基金投资者。2. 特别是过去有过第三方代销机构代销的基金产品，从商业信息保密的角度，基金管理人并没有投资者的信息。而此时一旦与代销机构中断联系(可能因为各种原因)，此时也很难获得投资者的信息。3. 上述规则充分考虑了现实操作中的问题，但是，仍将数量限定在“少数”。只是“少数”如何理解，还需要基金管理人结合基金的实际情况来判定。

　　08

　　不予变更基金管理人的情形

　　第十五条 有下列情形之一的，协会不予办理私募基金变更管理人手续：

　　(一)有《登记备案办法》第四十一条第一款规定的不予备案情形;

　　(二)私募基金涉嫌非法集资、非法经营等重大违法违规行为;

　　(三)违反专业化运营原则，私募基金类型与私募基金管理人业务类型不一致;

　　(四)私募基金类型为其他类私募基金;

　　(五)私募基金已经进入清算程序;

　　(六)中国证监会及其派出机构、国务院金融监督管理机构要求协会不予办理的;

　　(七)法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。

　　【解读】1. 针对特殊情形的私募基金，不能变更基金管理人。2. 其中，值得关注的是，在基金进入清算程序后，不得变更基金管理人。此时，如果基金管理人不能积极履行基金清算义务，完成基金清算工作，故意甚至恶意拖延基金清算程序，对于投资者来说也是非常难处理的局面。对于这一问题，投资者除了实现在基金合同中约定基金的清算期(从基金清算开始到基金清算结束的限定时间)外，还有赖于规则层面规制不合理拖延基金清算期的问题。此外，本指引第十八条关于“专业机构清理基金资产”的规定，也为这种进入清算期后基金管理人失能的情况提供了措施，即共同成立专业机构或清算组，接管基金清算工作。

　　09

　　专业机构清理基金资产

　　第十八条 私募基金根据《私募投资基金监督管理条例》第三十四条、《登记备案办法》第五十八条的规定，按照合同约定成立专业机构或者清算组行使管理职责的，不属于私募基金管理人变更;专业机构或者清算组应当及时向协会报送其组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等。协会通过官方网站对私募基金由专业机构或者清算组行使相关职责的情况进行公示。

　　【解读】1. 《登记备案办法》第五十八条规定，私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使清产核资、制定清算方案、分配基金财产等职权。基金依照上述规定，委托第三方机构处理的，不属于基金管理人变更。2. 律师事务所、会计师事务所等专业机构接受委托来处理资产的，应当向协会报送，协会也应当予以公示，以确保透明度。3. 律师事务所、会计师事务所等专业机构接受委托来处理资产的，并没有规定层面的时间限制，就像破产程序一样，有可能会产生比较长的周期，不利于投资者权益的保护和问题的解决。此时，比较好的处理方式是，在和专业机构的协议中，明确时限要求。