私募管理人设分支机构受限、大股东直投业务受限、小股东涉集团化受限……

2023年12月8日，中国证监会发布关于就《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的通知。该意见稿的出台背景在于贯彻落实《私募投资基金监督管理条例》，也是对原《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014）的全面修订。意见稿的一些内容引发了行业热议，本文先聊聊有关私募基金管理人登记及合规运作等方面的新的监管限制或要求。

一、管理合伙基金资产的GP受限

法条原文：

评析：

《私募投资基金监督管理条例》中提到，私募基金可由“普通合伙人管理”；而本次新规征求意见稿针对合伙型基金则使用了“资产由普通合伙人管理”的表述。对此，笔者认为相关条文可能衍生的含义以及疑惑问题包括：

第一，对于本质属性为私募基金的合伙企业，不论其是否在中基协办理备案并公示为“私募基金”，也无论其普通合伙人（GP）是否属于依法已登记的私募基金管理人，该GP均会纳入监管范畴（包括可能受监管处分）。

第二，对于采用GP与管理人分离架构的合伙基金，由于中基协《私募投资基金登记备案办法》已要求管理人与GP具备强关联关系，私募基金资产由GP“管理”似乎也符合监管逻辑，但是对于该GP而言应在多大程度上适用新规的相关监管要求？建议证监会进一步予以明确。

第三，对于“双GP”“双执伙”架构的合伙基金，GP之间通常可能无任何关联关系，而两名GP实际共同管理合伙基金资产，那么未担任基金管理人的GP又应当在多大程度上、如何适用新规的相关监管要求？同样，有待证监会进一步予以明确。

二、私募管理人基础设施准入条件提高

新规意见稿的第七条规定了私募基金管理人应当持续满足的各项准入条件，其中提到了一些新的要求。

法条原文：

评析：

过往监管部门仅从办公场所方面对私募机构提出具体要求，而本次新规意见稿首次提出“信息技术系统”、“安全防范设施”的基础设施要求。证监会此次实际借鉴了公募基金监管领域的一些要求，比如《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》第六条：“设立基金管理公司，应当具备下列条件：……（五）有符合要求的公司名称、营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施……”；第二十四条：“公募基金管理人应当……建立与公司发展和业务操作相匹配的信息技术系统，加强信息技术管理，保障充足的信息技术投入，对基金管理业务等活动依法安全运作提供支持”。

笔者认为，监管部门对私募机构的要求已提高到公募基金这类金融机构的标准。对于众多中小私募机构而言，信息化建设或面临较大压力。笔者认为，“信息技术系统”、“安全防范设施”的设施要求现阶段更适合于私募证券类基金管理人，而对于主要以未上市企业为投向的私募股权/创投类管理人，监管部门则可以考虑暂不做强制要求。

三、县级国资私募管理人的股权及出资结构受限

新规意见稿的第七条重申，私募管理人的法人/委派代表及负责投资的高管应在机构持股且合计实缴金额原则上应不低于机构最低实缴资本金的20%（即200万元），不过县级国资私募机构将无法享受豁免待遇。

法条原文：

评析：

根据中基协《私募投资基金登记备案办法》的有关规定，金融机构控股的管理人、政府类主体控制的管理人、受境外金融监管部门监管的机构控制的各类私募基金管理人，都可以豁免上述关于特定高管人员的持股及实缴金额要求。但此次新规意见稿则显示，区、县一级的政府及其授权机构控制的私募基金管理人，仍然需要保证其法人/委派代表、负责投资的高管在机构持股并合计实缴200万元以上。

四、私募管理人的控股股东及实际控制人的权益转让受限

本次新规意见稿第七条重审了私募基金管理人控股股东、实际控制人三年锁定期的要求，但与中基协此前的新规存在差异。

法条原文：

评析：

中基协此前《私募投资基金登记备案办法》对于三年锁定期的要求允许例外情形，包括行政划转、继承等事件，还包括同一实控人控制的不同主体之间进行的股权转让、由于实施员工股权激励实施的未改变实控权的股权转让等。而此次证监会新规意见稿中的表述则没有提及任何豁免或例外情形，建议证监会在正式发文中予以明确。

另外，此次意见稿明确了三年锁定期要求，不仅适用于私募基金管理人首次登记办理完成后，也适用于其每次的变更登记完成之后。

五、私募合规风控负责人独立履职的制度保障要求

法条原文：

评析：

中基协《私募投资基金登记备案办法》就已经强调，合规风控负责人应当独立履行对私募基金管理人经营管理合规性进行审查、监督、检查等职责。

然而，笔者在代表LP客户对众多私募基金管理人的尽调过程中感受到，机构的合规风控负责人如何“独立”履职始终是一个实操难题。本次证监会新规意见稿则明确，私募基金管理人应当建立保障合规风控负责人独立履职的内部制度，无疑对广大私募机构提出了新的合规难题。

六、私募管理人的展业范围受限

法条原文：

评析：

上述规定明确，私募基金管理人展业范围原则上应当限于私募基金管理业务及符合条件下的“证券投资顾问服务”，即主业清晰的要求。

但笔者倾向于认为，围绕私募基金管理业务衍生的财务顾问业务、股权投资顾问业务，证监会并未明确列入私募机构禁止从事的范围（冲突类业务，则属于明确的负面清单范围）；但是，如果私募机构将财务顾问业务、投资顾问业务等其他业务变为私募基金管理人的主业（比如从业务收入占比层面看），仍涉嫌违反专业化经营原则。

七、私募管理人跟投基金时的权益及风险安排受限

法条原文：

评析：

仅就合伙型基金而言，这似乎意味着，在基金合伙协议的分配条款中，“先LP后GP”的出资本金返还约定或将不再可行？同样，“先LP后GP”的门槛收益分配模式是否也会违背该条规定？笔者建议证监会对“同等权益”的内在含义作进一步的明确。

八、私募管理人及其大股东、高管开展“直投”业务受限    

意见稿第十六条还规定了私募基金管理人及其股东、高管等特定主体的“直投”业务将受限。

法条原文：

评析：

首先，如果私募基金管理人自身需要开展“直投”业务，需要建立“自有资金运用管理制度”（又一个新的制度要求）。而从该制度的内容要求来看，似乎意味着私募机构应当有独立于基金投资业务的“直投”业务团队和管理体系；若按此理解，新规显然大幅提高了私募机构开展“直投”业务的管理成本和门槛要求。

其次，如果私募机构的控股股东、实际控制人、高管人员、投资管理人员拟从事“直投”业务，也需要按照上述要求执行，确保人员、财务、账户、系统、业务等的隔离以及防范同业竞争等。笔者在代表LP对一些私募基金管理人尽调时注意到，私募机构的控股股东或其实际控制人可能会有很多投资平台，并以自有资金开展“直投”业务（特别是涉及国资背景的大股东）；对于此类情况，一方面原有的“直投”业务资源或许可以为其市场化的私募基金投资业务赋能，但另一方面确实也需要解决集团内“直投”业务与基金投资业务之间的利益冲突的问题（例如投资机会或额度分配、投资成本分摊、投资条件等方面问题）。

九、私募管理人的“股东”涉集团化受限

法条原文：

评析：

与中基协《私募投资基金登记备案办法》相比，证监会此次新规意见稿明显扩大了“集团化私募”的解释范围。即，私募基金管理人的“小股东”如果涉及控制两家以上私募基金管理人的，也将会纳入统一监管范围。

不过，各私募管理人应“建立健全集中统一的合规风控管理体系”的要求，实操层面或将难以适用于“小股东”的集团化私募，毕竟实控人并非同一人。因此，笔者建议证监会进一步明确私募机构应如何在这种情况下执行新规要求；或者，考虑将适用的门槛提高，比如直接及间接持股25%以上的“主要出资人”涉及集团化私募，才会纳入上述监管范围。

十、私募管理人设分支机构受限

法条原文：

评析：

上述规定意味着，私募基金管理人设立分支机构将受到严格限制，仅限于“管理私募基金财产”所必须，而不能基于其他目的，比如开展“直投业务”。

另外，“分支机构”的含义一般限于分公司、营业部，而不包括具有独立法人资格的子公司。（比如，参考《证券公司分支机构监管规定》第二条，“本规定所称分支机构，是指证券公司在境内设立的从事业务经营活动的分公司和证券营业部”）。因此，笔者认为，如果私募基金管理人通过设立“子公司”开展“直投”业务，应该不会与监管原则相悖，反而更能实现不同板块业务之间的人员、财务等的隔离安排。

十一、私募管理人1年内未整改如何受限？

法条原文：

评析：

本次证监会拟发布的新规不仅影响新登记管理人，也将实质影响存量已登记的管理人。

新规意见稿第七条第（一）、（二）、（四）项涉及的内容分别为名称及经营范围的要求、实缴金额1000万元要求、特定高管人员持股及实缴要求。匹配到中基协《私募投资基金登记备案办法》等监管规则，对于存量已登记机构而言，只要其实控人不发生变更，则暂无需整改名称、经营范围；只要其实缴金额不发生变更，则暂无需追加实缴金额到1000万元以上；只要其法人/委派代表及负责投资高管不变更，则暂不强制该等人员在机构持股和实缴。除此之外，存量管理人必须按证监会新规进行全面整改；不过，新规意见稿并未明确：如果限期未整改完毕，私募机构会面临何种自律处分或限制措施？（比如，暂停新产品备案？）期待证监会在正式发文中对此问题予以明确。

而对于存量基金产品而言，未按期整改的后果则相对明确，对此笔者也将在下篇文章中进行探讨和分析，敬请期待。

来源：法律与投资